桐乡市庆丰针织有限公司、海盐县金马建筑工程有限公司、海盐华澳益达纺织有限公司身体权纠纷二审民事裁定书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2020)浙04民终1350号

上诉人（原审原告）：桐乡市庆丰针织有限公司，住所地桐乡市河山镇五河泾，统一社会信用代码913304837258659339。

法定代表人：叶国良，执行董事。

委托诉讼代理人：庞春云,北京金诚同达（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王润志,北京金诚同达（上海）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：海盐县金马建筑工程有限公司，住所地海盐县武原街道海丰西路**，统一社会信用代码913304247276076559。

法定代表人：祝家帮，董事长。

委托诉讼代理人：马洪培,浙江海赛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：海盐华澳益达纺织有限公司，住，住所地海盐县武原街道金叶路麻泾港东侧，统一社会信用代码91330400064194676Y。

法定代表人：沈永军，经理、执行董事。

上诉人桐乡市庆丰针织有限公司(以下简称庆丰公司)因与被上诉人海盐县金马建筑工程有限公司（以下简称金马公司）、海盐华澳益达纺织有限公司（以下简称华澳公司）第三人撤销之诉一案，浙江省海盐县人民法院于2015年10月12日以（2015）嘉盐民受初字第4号裁定不予受理，庆丰公司不服，向本院提起上诉，本院于2015年12月3日以（2015）浙嘉民受终字第13号裁定撤销（2015）嘉盐民受初字第4号裁定并指令浙江省海盐县人民法院立案受理。浙江省海盐县人民法院于2015年12月23日以（2015）嘉盐撤初字第2号立案，并于2016年12月20日裁定驳回起诉。庆丰公司不服，向本院提起上诉，本院于2017年3月15日以（2017）浙04民终470号裁定驳回上诉，维持原裁定。庆丰公司不服，向浙江省高级人民法院申请再审，浙江省高级人民法院于2018年7月11日作出（2018）浙民再156号裁定，撤销一审、二审裁定，指令浙江省海盐县人民法院对本案进行审理。浙江省海盐县人民法院于2019年1月4日以（2019）浙0424民撤1号立案受理，并于2020年3月23日裁定驳回庆丰公司的起诉。庆丰公司不服，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

庆丰公司上诉请求：撤销浙江省海盐县人民法院（2019）浙0424民撤1号民事裁定，改判撤销（2015）嘉盐民初字第548号民事调解书第一、二项；本案诉讼费由金马公司、华澳公司负担。事实和理由：（一）（2015）嘉盐民初字第548号民事调解书涉及的三笔款项应当在优先受偿的工程款中予以扣除。1.金马公司以整体工程完工为由变更诉讼请求要求华澳公司按固定价支付工程款，但提供的《工程施工进度证明》不能证明案涉工程已经完工，理应由其承担举证不能的法律后果。2.金马公司与华澳公司将4000000元定性为工程款的约定，实质上是将普通债权转变为优先受偿权，该约定侵害了庆丰公司的权益，应当认定为无效。3.金珠仁是案涉工程的实际承包人，因此沈永军支付给金珠仁的4455500元应当作为案涉工程的已付工程款。（二）金马公司与华澳公司恶意串通损害了庆丰公司的利益。（三）庆丰公司具备提起第三人撤销之诉的主体资格。

金马公司辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。理由是：1.庆丰公司并非有独立请求权或者无独立请求权的第三人，主体不适格。2.（2015）嘉盐民初字第548号民事调解书不存在虚假的问题。

华澳公司未作陈述。

庆丰公司向一审法院起诉,请求判令:一、撤销浙江省海盐县人民法院（2015）嘉盐民初字第548号民事调解书第一、二项调解协议内容；二、本案受理费由金马公司、华澳公司承担。

一审法院认定事实：2013年12月12日，金马公司与华澳公司签订建设工程施工合同，由金马公司承建华澳公司的厂房及附属设施的工程。至2015年3月，金马公司按照合同的约定全部完成工程任务。因华澳公司未支付工程款，金马公司于2015年1月21日诉至一审法院，起诉标的按完成工程量的90%以上计算工程款为17450235元及违约金495000元。同年3月9日变更诉讼请求为工程款按完成工程量100%的合同固定价19380000元及附属工程款334905元，计19714905元。同年3月10日，双方经调解达成协议。一审法院为此出具了（2015）嘉盐民初字第548号民事调解书。调解书载明：一、金马公司、华澳公司于2013年12月12日签订的《建设工程承包合同》项下由金马公司施工完成的车间一、二、三、门卫、水泵房、配电房工程，以及涉案工程所涉的围墙等附属工程，经双方结算确认上述工程的结算价款为19714905元（其中合同固定价为19380000元、前期附属工程款334905元），该款由华澳公司于2015年3月20日前向金马公司付清；二、金马公司就上述第一项中的工程价款19714905元就该工程（车间一、二、三、门卫、水泵房、配电房工程，以及前期附属工程）折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、华澳公司支付工程款逾期违约金495000元。此后，该案进入执行程序，经调取一审法院（2015）嘉盐执民字第548号案卷材料显示，涉案建设工程经二次流拍后，变卖所得价款为2100万元，其中土地价款683万（抵押于工商银行海盐支行贷款本金680万元），建筑物价款1417万元，扣除拍卖、过户及其他费用等，金马公司实际受偿13984696元。

2014年11月7日，华澳公司、海盐葳妮制衣有限公司（以下简称葳妮公司）、沈永军夫妻二人分别向海盐欣兴小额贷款有限公司（以下简称欣兴公司）借款1000000元，合计4000000元。借款分别由金马公司提供借款保证。该款全部由借款人授权直接划入金马公司帐户。后四借款人无力偿还，由金马公司将该款偿还欣兴公司。2015年1月16日，金马公司、华澳公司签署上述款项的处理协议书明确：上述4000000元不作为工程款，相当于华澳公司不曾付过工程款。

自2014年3月25日至2014年4月18日，华澳公司将总计金额为2455500元的银行承兑汇票交给金珠仁。庆丰公司提供了沈永军向其书面作出的“2014年4月底益达制衣有限公司从武原信用社借款贰佰万元，由金能塑化担保。直接划入金珠仁帐户”的陈述，但未提供证据加以证明。2016年11月25日，海盐县建筑业管理局应一审法院调查出具了金马公司在册建造师人员名单，金珠仁不在名单之中。

又查明，华澳公司因为葳妮公司与庆丰公司之间买卖合同提供担保，葳妮公司未履行付款义务后，被庆丰公司起诉于桐乡市人民法院并经调解达成调解协议。2015年3月20日，桐乡市人民法院为此出具（2015）嘉桐洲商初字第88号民事调解书确认：葳妮公司支付庆丰公司货款2426496.20元并由华澳公司承担连带清偿责任。华澳公司另因为海盐益达制衣有限公司与庆丰公司之间买卖合同提供担保，海盐益达制衣有限公司未履行付款义务后，被庆丰公司起诉于桐乡市人民法院并经调解达成调解协议。2015年5月12日，桐乡市人民法院为此出具（2015）嘉桐洲商初字第136号民事调解书确认：葳妮公司支付庆丰公司货款4307529.03元并由华澳公司承担连带清偿责任。

另，本案受理后，一审法院于2019年3月4日以金马公司、华澳公司可能存在恶意串通、虚假诉讼的嫌疑为由移送公安机关侦查，公安机关审查认为，虚假诉讼罪规定在《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一，该条为全国人大常委会2015年8月29日通过、同年11月1日施行的《刑法修正案（九）》第35条所增设，而金马公司与华澳公司的调解行为均在2015年3月10日之前完成，当时虚假诉讼罪尚未入刑，故决定不予立案。

一审法院认为，本案争议焦点有二:一是（2015）嘉盐民初字第548号案件调解中金马公司与华澳公司是否虚抬工程款和虚增优先权，是否存在恶意串通、虚假诉讼的行为以及华澳公司是否存在《中华人民共和国合同法》第七十四条第一款规定的情形；二是庆丰公司是否是本案的适格主体。首先要解决庆丰公司所主张的金马公司与华澳公司在（2015）嘉盐民初字第548号案件调解书中确认的工程款是否有虚增和未减的实体问题。第一，变更诉讼请求是当事人法定的诉讼权利，金马公司在（2015）嘉盐民初字第548号案件起诉时以自认完成工程量90%以上而估算了一个标的，至2015年3月2日金马公司取得工程监理公司出具的，同时有华澳公司盖章确认的《工程施工进度证明》证明已完成全部工程量的100%后，诉讼标的变更为合同约定的固定价1938万元以及增加前期已经华澳公司确认的附属工程造价334905元，有事实依据，且变更增加之工程款涵盖在合同约定的固定价范围之内。庆丰公司认为《工程施工进度证明》不符合证据的形式要件，金马公司未提供竣工验收报告等，从起诉到变更诉讼请求只有一个多月期间（中间还有春节）工人并未施工，故不能证明工程已完工的意见，仅凭自己的理解和推断，无其他相反证据可以推翻该案中所增加工程价款的事实。事实上涉案建筑工程直至执行拍卖时也未竣工验收，金马公司客观上不可能提交竣工报告，且从最终金马公司优先债权受偿情况看，远未得到全额受偿，退一步讲即使虚增但未获利，也损害不到其他债权人的利益。故对庆丰公司认为金马公司、华澳公司虚增工程款及附属工程款2264670元的意见，不予采信。第二，关于400万元代偿款，该400万元并非华澳公司的自有资金，而是在金马公司的担保之下向他人借贷，因华澳公司无能力按期还贷，要求金马公司作为担保人予以代偿，并承诺“原先转账过来的400万元不再作为工程款，相当于乙方不曾付过工程款”，该承诺符合客观事实，双方达成这一合意也没有法律上的禁止性规定。而且该协议在时间上远早于庆丰该公司与华澳公司间的纠纷诉讼，金马公司不可能对未知的庆丰公司债权而行先知之侵害。作为金马公司实际未取得该400万元，其要求华澳公司作出该400万元不再作为工程款的承诺符合常理，其自身的意思表示无疑是真实的，更不可能去与华澳公司恶意串通。庆丰公司认为借款支付的应为工程款，而代偿后债的性质变成为一般债权的观点，也是建立在金马公司、华澳公司的约定属无效的基础之上，在无法证明具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形之下不能认定某一行为的无效。因此，对庆丰公司认为应当从工程优先价款中核减该400万元的意见，不予支持。第三，关于支付于金珠仁的4455500元，庆丰公司以沈永军的陈述及提供的银行承兑汇票复印件来证明华澳公司曾向金珠仁支付过该款项，但未能进一步提供金珠仁属于金马公司代理人或表见代理的证据，也未能证明该款作为工程款进入金马公司帐户。且金马公司始终否认接收该款，即使华澳公司认为是工程款，也属于错误支付，不应由金马公司对此承担责任。因此，庆丰公司认为该4455500元应从工程价款中核减的意见，也不予支持。

综上所述，庆丰公司关于公安机关不以虚假诉讼立案是因法律无溯及力的原因，并不代表金马公司、华澳公司没有虚假诉讼行为的观点是正确的。但从庆丰公司提供的现有证据来看，尚不能证明金马公司与华澳公司在一审法院（2015）嘉盐民初字第548号案件调解中，存在虚抬工程款和虚增优先权的事实，不能认定金马公司、华澳公司存在恶意串通虚假诉讼的行为。同时无法得出调解书内容确有错误的结论，也不能认定华澳公司存在《中华人民共和国合同法》第七十四条第一款规定情形的行为。在排除了金马公司、华澳公司存在恶意串通虚假诉讼的事实、一审法院（2015）嘉盐民初字第548号调解书内容存在错误及存在《中华人民共和国合同法》第七十四条第一款规定情形的前提下，庆丰公司对华澳公司仅享有普通债权，既非民事诉讼法第五十六条规定的有独立请求权第三人或者无独立请求权第三人，也无《中华人民共和国合同法》第七十四条规定可撤销事由，故庆丰公司不符合提起第三人撤销之诉的主体条件，属主体不适格。至于金马公司认为庆丰公司起诉超过法定期限的意见，应以一审法院（2015）嘉盐民受初字第4号庆丰公司的起诉时间而不能以（2015）嘉盐撤初字第2号的立案时间为依据，属认识错误，不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百九十条第二款的规定，裁定：驳回庆丰公司的起诉。

二审中，庆丰公司向本院提交如下证据：1.沈永军笔录一份；2.金珠仁签收的银行承兑汇票一组；证据1、2证明华澳公司向案涉项目的实际施工人金珠仁支付过4455500元工程款。3.欣兴公司转账凭证1组，证明金马公司收到华澳公司支付的工程款4000000元。4.海盐城东房地产开发有限责任公司企业信用信息公示报告，证明金珠仁是该公司股东，具有工程建设的资源。5.（2012）嘉盐民初字第1551号民事判决书和马洪培律师代理汇总情况，证明马洪培律师有违反律师职业纪律和职业道德的行为。

金马公司质证意见：对证据1、2有异议，沈永军与金珠仁有其他债权债务，沈永军向金珠仁支付的款项不是案涉项目的工程款；证据3真实性无异议，只是双方对该笔款项另作约定；证据4，即使金珠仁是该公司股东，也不能证明其具有建造资质；证据5真实性无异议，但与本案无关联性。

华澳公司未发表质证意见。

本院认证意见：证据1、2，一审中，庆丰公司提交的证据5承兑汇票即背书签收单5份以及沈永军提供的付款说明，证明目的与二审的证明目的相同，一审法院在裁判理由中对不予采信的原因作了具体阐述，本院同意，不再赘述。证据3的待证事实已为一审法院所认定，金马公司对此也不持异议，庆丰公司无须举证。证据4与本案无关联性，不予认定。证据5律师代理情况不属于本案审理范围，不予认定。

庆丰公司向本院申请调取(2015)嘉盐商民初字第548号民事案件卷宗材料、执行卷宗材料等，并向本院申请调查令，要求向海盐县城建档案馆、海盐县秦山混凝土有限公司调取金马公司承建的华澳公司厂房及附属设施项目材料、供货协议、财务凭证等。本院认为，卷宗材料与本案有关联性，故予以准许。执行卷宗，与本案无关联性，不予准许。至于调查令，一审法院也曾向海盐县建筑业管理局调取金马公司在册建造师人员名单并出示，金珠仁不在其列，庆丰公司也没有提供明确的证据线索等，故对其申请不予准许。本院准许庆丰公司阅览卷宗材料后，庆丰公司未提出书面意见。

庭询结束后，庆丰公司在移动微法院上提交了在（2015）嘉盐民初字第548号案执行过程中，一审法院委托杭州永正房地产土地评估有限公司对海盐县武原街道东海大道西、秦翔路北工业房地产（在建工程）市场价值所作的评估报告，证明工程完成度仅为85%。金马公司认为评估报告是对整个拍卖厂房所作的评估，并非指建设工程施工合同约定的工程量。本院认证意见：该评估报告载明“估价对象建筑物建工程主体结构已完成，少部分安装工程未完成，综合形象进度约85%”，因此，评估报告所指的“工程进度”是指在市场上的综合形象进度，与金马公司履行建设工程施工合同项下义务不是同一概念，对该证据不予采信。

金马公司、华澳公司未向本院提交证据。

本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案争议焦点在于金马公司与华澳公司是否存在通过虚假诉讼损害庆丰公司利益的问题。原则上，普通债权不适用第三人撤销之诉进行保护，但第三人以金钱债权受到侵害为由提起撤销之诉，如有证据证明原审当事人存在虚假诉讼的除外。庆丰公司认为(2015)嘉盐商民初字第548号民事调解书系金马公司与庆丰公司恶意串通，包括虚增案涉工程款，不当赋予400万元建设工程价款优先受偿权，以及隐瞒了华澳公司已付工程款4455500元等。对此，分析评判如下：金马公司与华澳公司在《建设工程施工合同》中约定工程价款为19380000元，采用固定价格方式确定价款，监理公司出具了《工程施工进度证明》证明工程完成进度达100%，双方在诉讼过程中对工程价款结算达成一致，法院据此确认造价等，并无不妥。双方对400万元代偿款的约定，不违反法律禁止性规定，因此，庆丰公司的该点上诉理由不能成立。至于华澳公司是否曾经支付过工程款4455500元的情况。即使金珠仁确实收取了前述款项，也无法得出金珠仁收取款项的法律后果应由金马公司承担的结论。一审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案所作的裁定，合法合理，且理由阐述得当，本院予以确认。

综上，庆丰公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　王黎明

审判员　　王一帆

审判员　　张　汐

二〇二一年一月二十九日

书记员　　金佳华

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