四川一达机械化公路工程有限公司与太平财产保险有限公司雅安中心支公司财产保险合同纠纷案民事判决书

四川省雅安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）雅民终字第473号

上诉人（原审原告）四川一达机械化公路工程有限公司。

法定代表人宋昭福，公司董事长。

委托代理人汪建国，四川民欣律师事务所律师。

上诉人（原审被告）太平财产保险有限公司雅安中心支公司。

负责人罗春桥，公司总经理。

委托代理人郭龙伟，北京市中银（成都）律师事务所律师。

委托代理人梁剑，北京市中银（成都）律师事务所律师。

上诉人四川一达机械化公路工程有限公司（以下简称一达公司）因与上诉人太平财产保险有限公司雅安中心支公司（以下简称太平保险公司）财产保险合同纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院（2012）雨城民初字第925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月2日受理后，依法组成合议庭，于2013年8月22日公开开庭进行了审理。上诉人一达公司的委托代理人汪建国、上诉人太平保险公司的委托代理人郭龙伟、梁剑到庭参加了诉讼。审理中，双方当事人于2013年8月22日向本院申请庭外调解期间60日，根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条第一款“双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限”的规定，和解期间不计入审限。本案现已审理终结。

原审审理查明：2009年12月，一达公司为其承建的汉源县汉泸路九襄至三交段灾后重建工程B标段在太平保险公司投保了建筑工程一切险，保险金额为13231842元，保险期限为2009年12月30日零时起至2010年12月29日24时止。该保险投保单上特别条款及其他内容为手写，其中第5款为指定公估人条款，第13款为洪水及暴雨除外条款。在该保单上存在手写文字盖压投保人印章的情况。2010年7月15日20时至17日14时，汉源县九襄、清溪等降暴雨，引发特大洪水。一达公司承建的汉泸路九襄至三交段B标段公路工程遭受暴雨和洪水袭击，工地施工材料路沿石、水泥、砂石以及施工设备被冲走、淋坏。事发后，一达公司立即向太平保险公司报案，提出索赔申请。2010年8月15日，太平保险公司向一达公司发出拒赔通知书，告知该损失原因是由于暴雨、洪水造成，根据保险合同特别条款中洪水及暴雨除外条款规定，本次事故不属于本保险单特别约定保险责任范围。一达公司主张的该次事故损失为：路沿石778.7立方，残值800块；水泥360吨，残值49吨；砂石成品料35330立方，砂残值1200立方，碎石残值1500立方，已出库（已使用）7545立方，金额总计1917461元。太平保险公司经民太安保险公估公司公估报告确认损失为：路沿石771立方，残值800块；水泥49吨；砂石5800立方，砂残值1200立方，碎石残值1500立方，已使用2654.36立方，金额总计479890.39元。

原审审理中，一达公司和太平保险公司共同委托平量行保险公估（上海）有限公司成都分公司（以下简称平量行成都公司）对一达公司洪水致损案进行定损，并一致同意以公估报告的结论作为确定本案损失的依据。平量行成都公司公估报告核定一达公司2010年7月17日洪水损失为：路沿石749立方，砂、砂石13197.08立方，水泥49吨，金额总计为917560.86元；2010年7月17日9时之前被冲走的“可能”损失（无依据核定）为437581.16元。

一达公司于2012年5月3日提起诉讼，请求太平保险公司支付保险赔偿款1917461元。

原审法院认为：案件争议的焦点是保险合同中洪水及暴雨除外条款是否产生效力；一达公司财产损失情况。

一、关于保险合同中洪水及暴雨除外条款的效力问题。一达公司陈述该保险合同的订立情况为其先在太平保险公司提供的空白投保单上盖印，再交给保险公司填写内容。结合投保单上存在的手写文字盖压投保人印章的情况，一达公司的该陈述应当属实。在手写填入的投保单特别条款中有洪水及暴雨除外条款的名称，但无相应的解释说明内容。《中华人民共和国保险法》第十七条规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者说明的，该条款不产生效力。”特别条款中的洪水及暴雨除外条款系免责条款，作为保险人的太平保险公司应在投保单等保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对条款内容向投保人作出明确说明。就双方订立保险合同存在的非常规操作情形，太平保险公司不能证明其对洪水及暴雨除外条款向一达公司尽了明确的说明义务。因此，保险合同中洪水及暴雨除外条款不产生效力，太平保险公司应对该次保险事故承担赔付责任。

二、关于保险事故的财产损失。保险事故发生后，太平保险公司委托民太安保险公估股份有限公司对受损标的予以检验、估损及理算，其作出的公估报告估损金额为479890.39元。但该公估报告中有关砂石损失量的核定计算有明显错误，若将该错误计算予以修正，则结果为负数，与认定的永久到达现场砂石量相矛盾，故该公估报告不能采信。基于此，双方共同委托平量行成都公司对一达公司2010年7月17日洪水损失定损，并一致同意以公估报告的结论作为确定本案损失的依据。平量行成都公司公估报告核定的一达公司2010年7月17日洪水损失为917560.86元。对该公估报告，太平保险公司就报告中料场砂石宽度、高度，以及单价等提出异议。一审法院认为，一达公司和太平保险公司均对平量行成都公司公估程序不持异议；太平保险公司对定损结论并无足以反驳的相反证据。因此对该公估报告的证明力应予确认。对公估报告中一达公司2010年7月17日9时之前被洪水冲走的“可能”损失，因证据不足不予采信。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国保险法》第十七条之规定判决：太平保险公司于判决书发生法律效力之日起10内支付一达公司保险赔偿款917560.86元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22057元，由一达公司承担11502元，太平保险公司承担10555元。

上诉人一达公司和太平保险公司均不服上述民事判决，向本院提起上诉。

一达公司上诉称：本次保险事故从2010年7月15日20时至17日14时呈持续状态，造成了一达公司承建的汉泸路九襄至三交段B标段公路工程遭受暴雨和洪水袭击，工地施工材料路沿石、水泥、砂石及施工设备被冲走、淋坏。一达公司举证证明了本案所涉暴雨的起始时间为2010年7月15日20时至17日14时，在2010年7月17日，工程所需的水泥、砂石、路沿石已经生产、准备完毕并全部堆放于事故地点，暴雨的起始时间与公估报告确认的时点2010年7月17日9时相距36小时，洪水暴发后36小时现场砂石量能够得以确认，公估报告中的“可能”损失具有存在的合理性，被冲走也是事实，而且保险事故发生后，一达公司在第一时间向太平保险公司报案要求查勘，但太平保险公司直至事故发生后半年才查勘，导致具体的损失资料难以取得，太平保险公司应对此承担相应的责任。故一审法院未对“可能”损失认定，对一达公司是不公平的，请求二审法院确认公估报告中的“可能”损失437581.16元。

太平保险公司答辩称：一达公司明确提到他们的损失是可能损失，也就是可能没有损失，公估报告中未发现任何证据证明一达公司的损失，且一达公司提交的一审诉状中说的事故发生时间是2010年7月17日，保险公司于2010年7月20日派人到场查勘，与二审上诉状前后矛盾，请求二审法院依法驳回一达公司的诉讼请求。

太平保险公司上诉称：1、太平保险公司与一达公司之间建立了合法有效的保险合同关系，相关投保单及条款一达公司已签章确认，保险公司已尽到了条款说明义务，相关保险条款特别是免责部分应当对各方产生拘束力，本案系洪水及暴雨导致事故，属于合同约定除外责任，保险人不应承担赔偿责任，一审法院仅凭一达公司陈述的“投保单存在手写文字盖压投保人印章”一处瑕疵，就认定太平保险公司未尽到明确说明义务，存在严重事实认定错误；2、一审法院确定损失的依据公估报告存在重大瑕疵，不能反映真实的损失情况，不应采信，公估报告存在重大瑕疵是因为一达公司提供其损失的证据存在诸多瑕疵，其中部分证据存在造假嫌疑，故依据该证据作出的公估结论必然不能反映一达公司的真实损失情况；3、太平保险公司与一达公司签订的保险合同约定有每次事故免赔额，但一审法院在确定保险人赔偿责任时未予以减扣。故一审判决事实认定不清，适用法律有误，请求依法撤销一审判决并改判，并由一达公司承担一、二审诉讼费用。

一达公司答辩称：关于免责条款的问题，一审在事实部分已查明，保险公司没有尽到告知义务，公司的建筑工程主要是沙石、水泥，最怕的是洪水，投保建筑工程一切险化解风险，投保的目的实际上主要是防洪水，免责条款是在一达公司不知情的情况下保险公司加上去的，免责条款不应产生效力；关于公估报告的问题，该报告是由双方共同委托的平量行公估公司作出，并且三方在现场进行了确认，也就案件中所涉及的相应的问题按技术规程进行了确认，一审中公估公司也出庭进行了说明，一达公司认为一审法院依据公估报告作出的判决是正确的，公估程序是完善的，公估结论当然具有约束力。

二审中，太平保险公司于2013年8月12日向本院提交了通知鉴定人出庭申请、专家证人出庭申请、重新鉴定申请。本院经审查，依法对太平保险公司的三份申请作出了不予准许通知书。

二审中，太平保险公司提交了一份证据，即根宁翰保险公估有限公司《关于平量行保险公估（上海）有限公司所出具﹤四川一达机械公路工程有限公司汉源县汉泸路九襄至三交段灾后重建B标段砂料场“2010、7、17”洪水致损案定损报告﹥之分析意见》，拟证明一达公司损失的砂石量为8182.50立方，而平量行的公估报告估计的砂石量总额高出了4000余立方，增大了一达公司的损失20多万元。

一达公司质证认为，对太平保险公司提交的《关于平量行保险公估（上海）有限公司所出具﹤四川一达机械公路工程有限公司汉源县汉泸路九襄至三交段灾后重建B标段砂料场“2010、7、17”洪水致损案定损报告﹥之分析意见》持有异议，该证据不是新证据，根宁翰公估公司与平量行公估公司都是中介机构，保险公司自行委托一家公估公司来推翻双方共同委托的公估公司的公估意见违反诚信，而且只是一个意见，是一个局外人的判断。

本院认为，关于一达公司的砂石损失量，因一审审理中双方存在较大争议又无充分证据确定具体损失数额，故双方当事人经协商，一致同意在原审法院的主持下，按照法定程序共同委托平量行保险公估有限公司对此进行定损并以该公司的定损结论作为确定损失的依据。现太平保险公司在二审中单方委托另一家公估机构重新对一达公司的砂石损失量作出分析，该分析意见明确载明：“仅是根据太平保险公司提供的定损报告及其附件基础上，结合我司公估师的工程施工经验及类似赔案的处理经验所做的分析意见”。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，太平保险公司未向本院提交证据证明平量行保险公估（上海）有限公司在公估过程中有违法行为，其出具的《四川一达机械公路工程有限公司汉源县汉泸路九襄至三交段灾后重建B标段砂料场“2010、7、17”洪水致损案定损报告》有不符合法律规定的情形，故本院对太平保险公司提交的《关于平量行保险公估（上海）有限公司所出具﹤四川一达机械公路工程有限公司汉源县汉泸路九襄至三交段灾后重建B标段砂料场“2010、7、17”洪水致损案定损报告﹥之分析意见》不予采纳。

二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院另查明：

1、太平保险公司的负责人王光荣已于2013年7月3日变更为罗春桥。

2、太平保险公司与一达公司签订的建筑工程一切险保险合同中，固定格式条款的太平财产保险有限公司建筑工程一切险条款（2009版）中载明的保险责任为：在保险期间内，本保险合同分项列明的保险财产在列明的工地范围内，因本保险合同免除以外的任何自然灾害或意外事故造成的物质损坏或灭失，保险人按本保险合同的约定负责赔偿。在释义部分对自然灾害的释义为：指地震、海啸、雷击、暴雨、洪水、暴风、龙卷风、冰雹、台风、飓风、沙尘暴、暴雪、冰凌、突发性滑坡、崩塌、泥石流、地面突然下陷下沉及其他人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象。

3、一达公司的建筑工程一切险投保单中的特种风险赔偿限额、每次事故免赔额、特别条款均为手写字样。其中特种风险赔偿限额中约定洪水、暴雨、风暴的赔偿限额为保险金额的80%；特别条款约定了20款，其中第7款和第13款为“7、时间调整特别条款（在连续72小时内遭受暴风雨、台风、洪水或地震所致损失应视为一单独事件”、“13、洪水及暴雨除外条款。”以上20款特别条款的具体释义附在建筑工程一切险及第三者责任险条款（2008年版）的格式条款中。

4、《四川一达机械公路工程有限公司汉源县汉泸路九襄至三交段灾后重建B标段砂料场“2010、7、17”洪水致损案定损报告》明确载明：“鉴于被保险人提交的料场生产记录和施工日志与之前提供给民太安的不一致，我司无法采信。同理，我司也无法采信水泥出入库记录。就目前资料而言，我司能够采信的资料仅有投标文件、工程计量支付报表和被保险人拍摄的5张照片。鉴于上述原因，我司只能对2010年7月17日9时及以后的损失进行核定。”“在2010年7月17日之前被冲走的可能损失（437581.16元），我司无依据核定”。

上述事实，有双方当事人提交的证据和当事人的陈述意见在案佐证。

本院认为，根据本案当事人的上诉理由和答辩的意见，涉案保险合同的洪水及暴雨除外条款、每次事故免赔率条款的效力问题，平量行成都公司公估报告中的可能损失437581.16元是否确认及损失的砂石量是否应依据平量行成都公司公估报告进行认定是二审争议的焦点问题。

关于涉案保险合同的洪水及暴雨除外条款、每次事故免赔率条款的效力问题。根据本案已经查明的事实和双方签订的《建筑工程一切险保险合同》，涉案事故是发生在保险有效期限内及由暴雨引发“洪水”引起致损，该事故是属于保险责任范围的保险事故双方当事人无争议。太平保险公司上诉称一达工程公司已签章确认了投保单中的特别条款约定，保险公司对该条款已尽到了说明义务，不应承担赔偿责任，即使要赔偿，也应按约定免赔率扣减10%。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，对免除保险人责任的条款，保险人应负有明确说明的义务。本案双方争议的特别条款中的“洪水及暴雨除外条款”、每次事故免赔额均属于免除保险人责任的条款，故保险人在订立保险合同时必须向投保人就免除保险人责任的条款作明确说明，该义务是法定义务，也是特别告知义务，这种义务不仅是指经过专业培训而具有从事保险资格的保险人在保险单上提示投保人特别注意，更重要的是做出明确解释，如合同当事人对保险人就保险合同的免责条款是否明确说明发生争议，保险人应当负有必须提供其对有关免责条款内容做出明确解释的相关证据的举证责任，否则该免责条款不产生效力。本案所争议的特别条款即免除保险人责任的条款的填写存在“先有盖印，后有手写内容”的事实，且从保险合同中的投保单的特别条款内容上审查，第7款、第13款约定的内容均涉及洪水及暴雨，第7款约定了在连续72小时内遭受暴风雨、台风、洪水或地震所致损失应视为一单独事件，但第13款又约定将洪水及暴雨除外，可见在同一份投保单中，太平保险公司对洪水及暴雨的约定矛盾。因太平保险公司未能提供证据证明其在先有盖印、后有手写内容的操作方式下就免除保险人责任的条款对投保人作了明确说明，该条款不能发生相应的法律效力。太平保险公司上诉主张因特别条款约定不予赔偿及要赔偿应免赔10%的理由不能成立，本院不予支持。

关于平量行成都公司公估报告中的可能损失437581.16元是否确认及损失的砂石量是否应依据平量行成都公司公估报告进行确认的问题。一达公司上诉请求对公估报告中的“可能”损失437581.16元进行确认，根据“谁主张、谁举证”的规则，一达公司应就其主张的时间点的损失提供相应的证据供公估公司进行定损，但因其未能提交证据致定损不能，故一达公司应承担举证不能的法律后果。原审法院依据本案案情对公估报告中的“可能”损失437581.16元未进行认定不违反法律规定，本院予以确认。太平保险公司上诉提出公估报告存在重大瑕疵是因为一达公司提供其损失的证据存在诸多瑕疵，即平量行成都公司的公估意见附件中采用的素材都是一达公司提供，公安机关调查笔录中，平量行成都公司在引用公安笔录时，刻意不采用钱某等人明确称损失总量（砂石）在8000方左右，采用了一达公司提供的料场生产日志、施工日志，要求按照其提供的根宁翰保险公估有限公司的分析意见确定一达公司损失的砂石量为8182.50立方来计算本案的损失金额的上诉理由，因未提供充分有效的证据，且其提出的平量行成都公司的公估报告采用了一达公司提供的料场生产日志、施工日志等理由与平量行成都公司的公估报告的记裁内容明显不一致，故不能成立，本院对太平保险公司上诉主张一达公司的砂石损失金额按8182.50立方确定的上诉请求不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20840元，由上诉人四川一达机械化公路工程有限公司承担7864元，上诉人太平财产保险有限公司雅安中心支公司承担12976元。原审案件受理费按原审判决执行。

本判决为终审判决。

审　判　长　　周玉蓉

代理审判员　　晏　乾

代理审判员　　陈伟翔

二〇一三年十月二十四日

书　记　员　　廖云莹