某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔02民终2303号

上诉人（原审被告）：***，女，1979年12月25日生，汉族，住贵州省水城县。

特别授权委托诉讼代理人：杜应怀，贵州中创联律师事务所六盘水分所律师，执业证号：15202201210675529。

一般授权委托诉讼代理人：李爱华，贵州中创联律师事务所实习律师，证号：23082008219019。

被上诉人（原审原告）：***，男，1981年10月7日生，汉族，住贵州省水城县。

特别授权委托诉讼代理人：刘玉庭，贵州永达律师事务所律师，执业证号：15202201810050802。

特别授权委托诉讼代理人：牛金，贵州永达律师事务所律师，执业证号：15202201910140340。

原审被告：水城县鸡场镇人民政府，住所地：贵州省六盘水市鸡场镇箐头村，统一社会信用代码1152022174570730XK。

负责人：罗青艳，该镇镇长。

一般授权委托诉讼代理人：刘宁，贵州矩墨律师事务所律师，执业证号：15202201811141797。

一般授权委托诉讼代理人：彭圆栋，贵州矩墨律师事务所实习律师，执业证号：23082105110031。

原审被告：贵州博扬城建筑有限公司，原住所地：贵州省贵阳市南明区都司路128号省乡镇企业贸易城裙楼夹层4号（市府社区），现住所地：贵州省贵阳市南明区花果园五里冲项目R2区2栋一单元29层11号。统一社会信用代码：91520102322029113J。

法定代表人：姚永冲，该公司董事长。

原审被告：四川省泸州龙马建筑工程有限公司，住所地：四川省泸州市龙马潭区回龙街1号，统一社会信用代码：915105042047387875。

法定代表人：毛羽丰，该公司董事长。

一般授权委托诉讼代理人：李万林，四川恒智达律师事务所律师，执业证号：15105201410773486。

一般授权委托诉讼代理人：白强，四川恒智达律师事务所实习律师，证号：22042104110019。

原审第三人：何深，男，1965年3月29日生，汉族，住四川省南部县。

上诉人***因与被上诉人***，原审被告水城县鸡场镇人民政府（以下简称鸡场镇政府）、贵州博扬城建筑有限公司（以下简称博扬城公司）、四川泸州龙马建筑工程有限公司（以下简称龙马公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市水城区人民法院（2020）黔0221民初300号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、依法撤销贵州省水城县人民法院（2020）黔0221民初300号民事判决，并依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，导致判决错误。一审法院认定***系该案适格的被告系认定事实错误。从一审庭审查明的事实可知，鸡场镇政府将案涉工程发包给龙马公司及博扬城公司，***仅是该公司委派的项目部负责人，故***的行为只是职务行为，其不是适格的被告主体。政府工程都是经过严格的招投标程序由有资质的建筑单位予以承建，如***系案涉工程的承建方，鸡场镇政府就存在违法发包的情形，其就应承担责任，但一审法院认定鸡场镇政府不是本案适格的被告及龙马公司不承担责任。鸡场镇政府作为案涉工程的业主方在一审中已陈述将案涉工程承包给龙马公司及博扬城公司承建，且龙马公司一审陈述其属于案涉工程的承包方，并已向***预支付工程款，证明龙马公司系工程承包方。***不具有承包案涉工程的资质，不能将他人承包的案涉工程进行分包，故其不是本案适格的被告主体。一审法院认定***将案涉工程转包给***，从而认定***系适格被告并承担责任属于认定事实错误。一审法院认定何深系***聘用的现场管理人员系认定事实错误。何深并未到庭参加诉讼，其身份真实性无法予以核实，且***提供的工程量化单上签字的人员是“何森”，而本案的第三人是“何深”，这两人是否为同一个人不得而知。何深未到庭参与诉讼，且***并未提供证据证明何深系***聘用的管理人员，何深是否具有对案涉工程的工程量及工程价款签字确认的资格，没有授权委托书，任命书等证据予以证明。一审中，在何深未到庭的情况下，一审法院仅根据***提供的认为是何深的电话，通过电话核实就认定何深系***聘用的管理人员，但通话方是否为何深本人不得而知，本案何深是否为工程结算单上的何森更不得而知，一审法院在没有任何证据证明第三人何深系工程结算单上的何森的情况下，且没有任何证据证明何森有权对案涉工程结算签字确认的情况下认定了***的工程款项，属于认定事实错误。本案中没有工程承包合同，单价无法予以确认，***提供的工程结算单，没有项目部负责人的签字确认，案涉工程也没有经过竣工验收。涉案工程工程量、工程总价无法进行确认的情况下，***应申请对案涉工程进行工程量、工程价款进行评估，***并未申请评估，一审法院在没有工程承包合同确定工程范围、工程单价，没有授权、委托的人员、项目负责人签字确认的情况下认定了***的工程价款，没有事实依据。

***辩称，结合一审中各方提交的证明及庭审查明的事实可知，鸡场镇政府为打造小城镇建设，将水城县鸡场镇卫生院、上营村、安权村卫生室等项目承包给中标单位博扬城公司，博扬城公司委托***负责，后***聘用何深进行管理，何深对***作为实际施工人施工形成的工程量、单价、所欠工程款已经签字认可，故判决博扬城公司承担***卫生院、卫生室部分的工程款210519.44元责任并无不当，依法应当予以支持。鸡场镇政府将鸡场镇棚户区改造、环湖路、假山群工程（属于异地生态扶贫移民搬迁及地质灾害搬迁项目）项目承包给中标单位龙马公司，后***将上述工程转包给***进行施工，***聘用何深进行管理，其对施工过程中形成的工程量、单价、应支付工程款都签字认可，***作为个人并没有资质，故应当由龙马公司与***共同承担工程款的支付责任。***在施工过程中，已经将应当支付的民工工资全额垫付，***主张的317800元已经不属于民工工资范围，而属于工程款范围，一审法院在认定事实清楚的情况下，判决317800元属于民工工资，不属于一审法院审理范围不当。***作为个人明显没有资质承包该工程，其将工程转包给***施工，且龙马公司也支付部分款项给***，故龙马公司对***转包的行为明知且认可，龙马公司应当与***共同承担支付工程款的责任。***为方便一审法院查明案件事实，已经追加何深参加诉讼，何深虽然未到庭，但一审法院在庭审过程中，已经就何深的出生年月、身份证号、民族、电话号码、住址等身份信息进行了细致的核实，何深对上述信息无异议，一审法院在核实何深的基本信息后，又对何深作为项目现场管理人的工程情况，签字情况，实际施工情况作了明确的询问，何深均作了细致的答复，结合全案情况，何深虽然未出庭，但是一审法院已经查明案件事实。龙马公司已经向***支付部分工程款，故龙马公司认可何深签字确认工程量及工程价款的行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，案涉项目已经交付使用，工程量及工程价款已经经过签字确认，依法应当的得到支持。综上，结合一审各方提交的证据、法院审理查明的案件事实，一审法院判决博扬城公司承担210519.44元工程款的责任并无不当，应当予以支持；但一审认定317800元不属于工程款及龙马公司不承担责任不当，依法应当予以改判。

博扬城公司述称，一审中博扬城公司提供的电子凭证能够证明博扬城公司支付的民工工资情况，博扬城公司支付的材料款及人工工资是付款凭证中的相对方，且签订了相应的合同，由此证明博扬城公司已支付了全部的民工工资及材料款，没有其他欠款。***是博扬城公司委托到项目中的管理人员，而***与博扬城公司没有任何直接关系，何深与博扬城公司没有任何关系，博扬城公司未委托何深对项目工程量及工程价款进行确认，故何深的签字博扬城公司不予认可，请求法院对一审判决予以改判。

鸡场镇政府述称，坚持一审的答辩及质证意见，同时认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

龙马公司述称，***在本案中诉请的项目涉及的工程款不是龙马公司承包或者施工的范围。***在本案中据以提起诉讼的证据是***及***之间结算形成的，应该由***承担相应款项的支付责任。***无权代表龙马公司实施任何行为，其进行结算的行为及后果应由其自行承担。何深作为***的雇佣人员所实施的行为后果应该有***承担。一审中龙马公司出示的证据证实***为龙马公司提供劳务的应得款项，龙马公司已经全部付清，且***与***对前述证据的真实性及证明目的均无异议，所以***的上诉与***二审的陈述违背了禁止反言的民事诉讼基本原则。环湖路和假山群并非龙马公司的承包范围，龙马公司也没有组织施工环湖路假山群等工程，也没有收到过涉及环湖路假山群的任何工程款项。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

何深未向本院提交书面陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告***支付原告工程款696039.63元，资金占用费共计114617元（1、以85461.12为基数，按照银行同期贷款利率6.15%暂计算2017年9月24日至2020年1月1日-3日期间840天，资金占用费12096元；2、以210519.44元为基数，按照银行同期贷款利率6.15%暂计算2017年9月28日至2020年1月13日期间836天，资金占用费29654元；3、以400059.07元为基数，按照银行同期贷款利率6.15%暂计算2017年1月27日至2020年1月13日期间1081天，资金占用费72867元），以上合计810656.63元；2、判决被告从2020年1月14日起，以696039.63元为基数，按照月利息6.15%计算利息向原告支付至判决确定履行期间届满日止；3、判决被告水城县鸡场镇人民政府在被告***应付工程款范围内承担直接支付的责任；4、本案的诉讼费由三被告承担。

一审法院认定事实：水城县鸡场镇人民政府为打造小城镇建设，将水城县鸡场镇卫生院、上营村、安权村卫生室等项目承包给中标单位博扬城公司，博扬城公司委托***负责，***聘用何深进行管理。水城县鸡场镇人民政府将水城县鸡场镇棚户区改造、环湖路、假山群工程（属于易地生态扶贫移民搬迁及地质灾害搬迁项目鸡场镇环湖路、假山群工程属于易地生态扶贫移民搬迁及地质灾害搬迁）项目承包给中标单位龙马公司。2017年1月26日签订的《鸡场镇小城镇环湖路、假山群工程》确认表记载欠***进大棚餐厅硬化路、大棚餐厅门口小广场地皮等122259.07元，备注：项目部预付工资4万元。2017年9月23日，双方对原告施工的工程进行结算，签订的《鸡场镇安居村棚户区改造项目工程》确认表记载欠***墙面平方抹灰金额376461.12元，拖拉机转运材料转运费9000元，共计385461.12元。同日签订的《鸡场镇安权村卫生室项目总工程》确认表记载改门、改窗等欠款124064.8元。2017年9月27日，签订的《鸡场镇上营村、安居村卫生项目总合计》确认表记载欠***325519.44元，已支付11500元，尚欠210519.44元。同日签订的《鸡场镇卫生地砖墙砖装修总平方》确认表记载欠***地砖、楼梯步砖等30304.64元。同日签订的《鸡场镇上营村卫生室项目工程》确认表记载欠***改窗等欠款171150元。上述确认表均由何深签字确认。2018年10月19日，***与***签订的《水城县鸡场镇小城镇安置点易地扶贫搬迁工程安置房工程地砖及内粉班组结算收据》记载：“本人***为水城县鸡场镇小城镇安置点易地扶贫搬迁工程、安置房工程地砖及内粉班组负责人，本班组在本项目完成劳务及材料费共计849600元，截至2018年10月18日前，四川省泸州龙马建筑工程有限公司已支付***本项目班组材料费819600元。2018年10月19日，四川省泸州龙马建筑工程有限公司转帐支付***本项目班组劳务及材料费30000元，本班组在水城县鸡场镇小城镇安置点易地扶贫搬迁工程、安置房工程劳务及材料费已全部结清。本人承诺：贵公司劳务及材料费转入以下账户视为本人己收到本项目本班组劳务及材料费，收到的款项全部用于支付本项目人工工资及材料款，不挪作他用，如因此而带来的一切经济、法律责任均由本人承担。质保金（若有）待工程质保期满后无息退还。”

一审法院认为，争议焦点：1、原被告是否是本案适格的被告；2、原告的诉请依法应否支持。

一、关于原被告主体是否适格的问题。因案涉工程的发包方为鸡场镇政府，博扬城公司是水城县鸡场镇计生室标准化建设项目的中标单位，龙马公司是水城县鸡场镇小城镇棚户区改造、环湖路、假山群属于易地生态扶贫移民搬迁及地质灾害搬迁项目中标单位，从原被告提交的证据可以看出，由***转包给原告进行施工，***聘用何深进行管理，何深对原告施工的工程进行结算，故原被告均为适格主体。

2、原告的诉请依法应否支持的问题。双方提交的证据未证实鸡场镇政府与承包人博扬城公司、龙马公司之间对该工程已进行结算（审计）。博扬城公司认可***系公司的项目负责人，故***的行为系职务行为，其行为归责为博扬城公司，***不承担责任。对龙马公司承包的工程，龙马公司与***之间对该工程未进行结算，从庭审中何深的陈述来看，***聘用何深进行管理，经双方结算，博扬城公司欠付原告工程款为210519.44元；***欠付原告工程款为167720.19元，故对原告主张的工程款696039.63元的请求，博扬城公司支付原告工程款为210519.44元；***支付167720.19元；对317800元的工资请求，不属于本案的审理范围，不予支持，原告可另行主张权利。因鸡场镇政府与承包方未进行结算，不能确定工程款总额，且鸡场镇政府、龙马公司不是本案合同相对方，故鸡场镇政府与龙马公司不承担责任。关于资金占用费及利息的问题。因双方当事人违反法律规定，未签订书面合同，结算后也未约定工程款的付款时间，故对其他请求不予支持。

综上所述，博扬城公司应支付***水城县鸡场镇计生室标准化建设项目工程款210519.44元；***应支付***水城县鸡场镇小城镇棚户区改造、环湖路、假山群属于易地生态扶贫移民搬迁及地质灾害搬迁项目工程款167720.19元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、由被告贵州博扬城建筑有限公司于判决生效后七日内支付原告***工程款210519.44元；二、由被告***于判决生效后七日内支付原告***工程款167720.19元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费11907元，由原告***承担6351元，被告贵州博扬城建筑有限公司承担3092元，被告***承担2464元（原告***已预交，由被告贵州博扬城建筑有限公司、被告***连同上述款项一并支付给原告***）。

二审中，各方当事人均未向本院提交证据。

一审认定水城县鸡场镇环湖路、假山群工程由龙马公司承包证据不足，本院不予确认。对一审查明的其他事实本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案仅围绕上诉人的上诉请求进行审理，对当事人没有提出上诉的，不予审查。

本案二审争议焦点主要是***应否对***主张的工程款167720.19元承担支付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定,***因无建筑施工企业资质,故与***事实上的建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效,但***有权以实际施工人身份主张欠付工程款。在当事人未对工程质量提出抗辩的情况下，应对其相应工程款项予以支持。***主张的167720.19元工程款，系其施工的鸡场镇安居村棚户区改造项目工程及鸡场小城镇环湖路、假山群工程总价款385461.12元＋122259.07元，减去***认可收到的该两部分工程款项300000元+40000元的剩余款项。该两部分工程***陈述“双方没有签订书面合同，是***叫***去做的工程”，工程完工后也由***聘用的何深对工程量及价款进行了确认，***主张其系职务行为，不应承担支付责任，不能举证证实，故一审判决由其承担支付责任并无不当。一审时虽何深未到庭，但一审庭审中，一审法官在各方当事人均同意通过电话向何深当庭核实的情况下，对何深进行了核实，何深陈述其系***聘用的项目经理，且案涉工程汇总表均是其签字确认，现上诉人否认何深的陈述亦无相反证据推翻，一审依据何深签字的涉案工程汇总表认定本案工程款项并无不当。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3654元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孙岩

审判员　　龙婷

审判员　　张丽

二〇二一年九月二十八日

书记员　　张莉