浙江秦山建设股份有限公司、浙江智武光电科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙04民终1905号

上诉人（原审原告）：浙江秦山建设股份有限公司。住所地：海盐县秦山街道长丰西路***号。统一社会信用代码：91330000704424215Y。

法定代表人：黄雪军，董事长。

委托诉讼代理人：马正良，浙江国傲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周宏，浙江国傲律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：浙江智武光电科技有限公司。住所地：海宁市尖山新区潮起路**号内招商中心*楼***室。统一社会信用代码：913304810852793101。

法定代表人：王昭扬，董事长。

委托诉讼代理人：李文哉，浙江紫薇律师事务所律师。

上诉人浙江秦山建设股份有限公司（以下简称秦山公司）因与上诉人浙江智武光电科技有限公司（以下简称智武光电）建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省海宁市人民法院（2018）浙0481民初840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

秦山公司上诉请求：撤销（2018）浙0481民初840号民事判决，改判支持秦山公司的全部诉讼请求。事实与理由：（一）本案工程进度款应当以2014年12月2日签订的《建设工程施工合同》（以下简称2号合同）确定的9157万元作为计算依据，一审却以6455万元作为依据，存在错误。1.秦山公司提供的1-4号公证书证实，2014年11月22日，智武光电主动将其与上海绿地建设（集团）有限公司（以下简称绿地公司）的商谈成果—标的为26277万元的《建设工程施工合同》待签文本通过电子邮件发送给秦山公司作为谈判基础。此后双方在此基础上往来邮件磋商，最终签订了总价款为26277万元的（第一阶段9157万元，第二阶段17120万元）《建设工程施工合同》。并且，2号合同工程范围与建设工程规划许可证范围相同。智武光电举证的绿地公司投标价为92056022元，与2号合同第一阶段9157万元也基本一致，因此，2号合同才是双方的真实意思表示。一审认为“无证据表明秦山公司知晓绿地公司预算书中关于第一阶段建筑群体具体报价情况”显然是错误的，因为该报价并非秦山公司提出，而是智武光电提出，其完全清楚绿地公司的报价。2.2014年12月2日签订的补充协议书1明确表述该协议是在2号合同的基础上进行补充和修改的，即双方确认2号合同才是双方履行的依据。并且，双方于2015年3月25日签订的补充协议书也是智武光电草拟后发给秦山公司并最终签署的，该补充协议也明确了双方是在2号合同基础上协商一致达成。3.中标通知书不能作为进度款支付的依据。秦山公司投标第二天，智武光电向秦山公司发送邮件，主动提起了超出招标范围的工程施工合同的协商，双方才签订了2号合同。并且，结合全案判断，该证据明显是虚假的。而秦山公司的投标预算书未按照智武光电在招标文件中的要求加盖造价人员资格印章，因此秦山公司并未实质响应智武光电的招标要求。（二）智武光电于2016年8月2日支付的2000万元应当均认定为工程款，一审法院错误认定其中的677.25万元为履约保证金，其余为工程款。1.智武光电法定代表人王昭扬于2016年7月7日书面向秦山公司承诺将于7月15日前支付2000万元。之后，智武光电迟延至2016年8月2日才支付了该款项，基于该承诺，2000万元应当全部认定为工程款。智武光电单方出具的称2000万元为归还354.5万元借款、322.75万元履约保证金、1322.75万元工程款的付款函与事实不符，秦山公司不予认可。2.在智武光电既拖欠履约保证金又拖欠工程款的情况下，其支付款项的性质应由秦山公司作出判断。由于欠付履约保证金的利息高于欠付工程款的利息，秦山公司完全可以从利于债权人的角度，作出上述2000万元均为工程款的判断。3.该2000万元是智武光电以在建工程抵押后取得的贷款支付的。其申请贷款的用途是支付工程款。（三）案涉工程折价或拍卖价款，秦山公司应当先于银行受偿。建设工程价款优先受偿权并非简单的民事权利，不能依据当事人意思自治放弃。

智武光电上诉请求：撤销（2018）浙0481民初840号民事判决，改判驳回秦山公司的全部诉讼请求。事实与理由：（一）一审认定法律关系混乱，裁判逻辑矛盾，本案需要厘清三个问题：1.案涉招投标行为合法有效。虽然案涉工程并非必须进行招投标，但智武光电依照招投标法的规定，公开邀请招标，并履行了相关程序，均符合招投标的要求和程序，不存在无效的情形。一审认定案涉招投标行为无效，缺乏依据。2.2014年12月1日签订的《建设工程施工合同》（以下简称1号合同）有效。3.2号合同是司法实践中所称的黑合同，违反了招投标法、建筑法等的禁止性规定，属于无效。（二）一审判决存在错误。1.一审判决智武光电承担逾期返还履约保证金利息损失，是错误的。秦山公司不存在利息损失，因为智武光电在支付工程进度款时已经多付了810.9万元。如果秦山公司确有利息损失，智武光电也已经支付完毕。2.按照1号合同12.4条的约定，智武光电应当支付的工程进度款为工程总价的87%，即5615.85万元，而实际已支付6426.75万元。之所以多付了810.9万元，是智武光电在归还履约保证金时存在延期的情形，需要支付利息。并且，考虑到工程价款需要通过审计确定，秦山公司对智武光电银行贷款有帮助，才提前支付。3.秦山公司不享有案涉工程折价或者拍卖后的价款在抵押权人受偿后的优先受偿权。秦山公司已以书面形式向中国工商银行股份有限公司海宁支行（以下简称工商银行海宁支行）放弃在建工程优先受偿权。一审法院既确定了工商银行海宁支行的优先受偿权，又确认秦山公司放弃优先受偿的顺位，对第三人不发生效力，没有法律依据，属于超范围裁判。秦山公司是否享有优先受偿权应当在工商银行海宁支行主张优先授权时处理，由于工商银行海宁支行并非本案当事人，智武光电的放弃效力及于第三人，本案不应作出处理。并且，工程款优先受偿权行使的前提是工程价款确定、实际发生并已届清偿期，但秦山公司主张的是工程进度款，不是客观的已经发生并经确认的工程价款，秦山公司不享有优先权。（三）2016年7月7日智武光电法定代表人王昭扬出具的承诺书不能作为裁判的依据。1.王昭扬出具承诺时对智武光电工程款付款情况并非完全知悉。该承诺仅是对付款进度的单方的意思表示，不构成对合同总价款的变更。2.王昭扬的承诺属于与事实不符的意思表示错误，构成民法上的重大误解。在王昭扬知情后，智武光电以自己的行为拒绝支付并纠正了王昭扬的错误表示及重大误解。2017年5月12日，双方在海宁市尖山新区管委会的主持下，召开协调会，形成书面协调会纪要。秦山公司也未主张应当根据王昭扬的承诺支付工程进度款。3.一审中，秦山公司并未提出要依据王昭扬的承诺支付2000万元的工程进度款，一审擅自以该承诺为依据作出判决，错误。

针对秦山公司的上诉，智武光电辩称，（一）秦山公司认为本案应当以2号合同作为结算的依据，缺乏依据。1.2号合同约定的工程价款2.6亿没有任何依据。一期工程明确是五个单体建筑，双方约定的招投标价格是6455万元，而所谓2号合同约定的二期工程1.6个多亿的工程价款，连一张施工图纸都没有，根本无法计算工程款。所以，2.6亿总价是杜撰的。并且，2号合同背离了双方确定的6455万元中标价的合同实质性内容，应当认定为无效。而在补充协议中，双方再度确认以1号合同作为结算依据。在此后双方曾经有过多次协商，也均确认以6455万元作为工程款的计算依据。（二）智武光电作为债务人有权选择债务清偿的顺序，当履约保证金的逾期利息高于建设工程款的逾期利息的情况下，智武光电选择首先归还负担较重的债务，符合常理也符合法律的规定。并且，智武光电将其中的667.25万元作为履约保证金偿还的意思已通过公证书送达给秦山公司，秦山公司没有提出过反对意见。（三）秦山公司已向工商银行海宁支行书面承诺放弃优先权，是其真实意思的表示，在法律上可以得到认可。现在秦山公司在诉讼中又主张优先权违反诚实信用原则。综上，秦山公司的上诉理由不能成立，应当予以驳回。

针对智武光电的上诉，秦山公司辩称，（一）智武光电并未组织法律意义上的招投标，其提供的《招标文件》以及一审的陈述均明确其招标为议标，非公开招标也非邀请招标。（二）智武光电法定代表人王昭扬承诺支付的是工程款，其后智武光电单方出具的付款函与事实不符，应当不予采信。智武光电在诉讼中提出乘人之危、重大误解等理由试图推翻其承诺，但其并未在法定的除斥期间提出撤销之诉。（三）智武光电关于工程款优先受偿权是一种期权，只有当建筑工程款实际发生、被确认且清偿期届满后，一方才可主张的上诉理由不能成立。综上，请求驳回智武光电的上诉请求。

秦山公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令智武光电返还秦山公司履约保证金677.25万元，支付逾期利息损失601.70万元（暂计至2018年1月22日，之后请求按月利率2%计算至实际支付日）；二、判令智武光电支付秦山公司工程进度款1013.59万元，支付逾期利息损失451.42万元（暂计至2018年1月22日，之后请求按月利率1.5%计算至实际支付日）。在一审审理过程中，秦山公司增加一项诉讼请求，即确认秦山公司在涉案工程折价或拍卖的价款中享有优先受偿权。

一审法院认定事实：2014年11月6日，智武光电制作建设工程施工招标文件一份，招标内容如下：1、工程名称：浙江智武光电一期一阶段工程建设项目；发包范围：浙江智武光电一期一阶段工程含办公楼、一车间、9车间；浙江智武光电一期二阶段工程含综合楼、8车间、配电房；2、招标方式：议标；3、招标要求：工程量见附件，工程预算定额用2003年版，工程取费：土建工程四类计取，市政工程四类计取各种费用，计取劳保统筹；4、本工程实行投标报价最高限价并以合理低价为关键中标条件，采用低价评标法确定中标人；5、本工程采用包工包料方式，合同价以中标价为准，造价一次性包死，对施工期间发生的设计变更和工程量增减等因素，由建设单位签证，列入工程决算；6、开工工期以建设单位开工为准，总有效工期180天；7、付款方式及比例：基础完成验收合格后付30%，主体楼面结顶验收合格后付20%，主体完成验收合格后付20%，其余工程款在竣工验收合格后付15%，资料进档、审计完成付10%，其余5%作为两年保修金；8、投标单位自主选择可单独投标一阶段工程或二阶段工程，也可同时投标一、二阶段工程；投标单位要对招标文件做出实质性响应，投标书要有法定代表人资格证明或授权委托书复印件；投标书一式两份，必须加盖企业及法人代表印章，预算书必须加盖有效的造价人员资格印章、企业印章、法人代表印章，投标报价表必须盖有企业印章、法人代表印章；9、以下情况投标书无效：投标人没有对招标文件做出实质性承诺的，投标预算书未加盖有效的造价人员资格印章、企业印章和法人代表印章的等内容；10、发标时间：2014年11月6日发招标文件和有关图纸，在预算中如有漏算后果自负，收标时间2014年11月20日，联系人赵利明。另外，该招标文件还对工程质量、工程保修等内容作了规定，并后附承包人承揽工程项目一览表、主要材料清单（载明材料名称、单位、单价）、主要材料质量要求及品牌选择范围。智武光电副总万学军作为智武光电法定代表人委托人在招标文件落款处签字。后智武光电向多家施工单位发放招标文件并邀请其进行投标，并口头告知招标文件中适用的2003年版定额更改为2010年版定额。

2014年11月20日，受到邀请的施工单位均适用2010年版定额递交了投标文件，除了秦山公司投标价64550017元（包括车间一、车间八、车间九、综合楼、办公楼）外，其他数家施工单位报价如下：华升建设集团有限公司投标价72605851元（包括车间一、车间八、车间九、综合楼、办公楼），海宁嘉业建设有限公司投标价70450343元（包括车间一、车间八、车间九、综合楼、办公楼），海宁市鼎隆建设有限公司投标价70319174元（包括车间一、车间八、车间九、综合楼、办公楼），绿地公司投标价92056022元（包括车间一、车间八、车间九、综合楼、办公楼），另有浙ＸＸ信建设有限公司仅对车间一、车间九、办公楼三个单体建筑报价38509469元，海泰建设有限公司仅对车间八、综合楼二个单体建筑报价33919687元。秦山公司投标时明确陈连根作为秦山公司的委托代理人，在招投标过程中执行有关事项和签署相关文件。

2014年11月22日，秦山公司工程管理人员高访华收到智武光电副总万学军的电子邮件，主题为“FW：协议修改意见”，邮件名为“建设工程施工合同-浙江智武绿地建设”，即建设工程施工合同电子稿一份，在该电子版本合同中载明：发包人为浙江智武光电科技有限公司，承包人为绿地公司，工程名称为浙江英孚光电科技园一期工业厂房及配套工程（注：即本案所涉工程），工程内容为一期工业厂房及配套工程，总建筑面积22万平方米（其中车间一（三）层、车间八单层、车间九（单层）、办公楼、综合楼、门卫、配电房作为第一阶段建筑群体先施工），工程承包范围土建、水、电、暖安装工程等及室外配套施工总承包工程，合同签约暂定总价约贰亿陆仟贰佰柒拾柒万元（262770000元），实际金额为双方最终结算金额，附件1承包人承揽工程项目一览表中列明单位工程名称为车间一至十、1#宿舍楼、2#宿舍楼、综合楼、办公楼、门卫、配电房，总计建筑面积约221230平方米，承包人于签约3日内支付发包人贰仟陆佰万元整作为本工程的保证金等。

2014年11月26日，智武光电制作中标通知书一份，载明经过综合评定，确定秦山公司为中标单位，中标价款6455万元，工期180天，并明确中标通知书至始至终是该项工程结算的重要依据。2014年12月13日，陈连根签收。

2014年11月29日，高访华向万学军邮箱发送电子邮件，主题及邮件名为“浙江智武光电施工合同”，在该电子版本合同中，发包人为智武光电，承包人变更为秦山公司，其余的工程名称、工程内容、工程承包范围、合同签约暂定总价、附件1承包人承揽工程项目、工程履约保证金数额等与上述承包人为绿地公司的电子版本合同一致。同日，高访华收到万学军对该电子版本合同的修改后的版本。

2014年12月1日，秦山公司、智武光电签订1号合同，双方对浙江智武光电科技园一期工业厂房及配套工程（第一阶段建筑群体）施工及有关事项协商达成协议如下：1、工程内容：一期工业厂房及配套工程（第一阶段建筑群体），单位工程包括车间一、车间八、车间九、综合楼、办公楼、门卫、配电房，总建筑面积81054.5平方米；2、计划开工日期：2015年3月18日，计划竣工日期：2016年3月23日，工期总天数370天；3、签约合同总价暂估6200万元，合同价格形式为暂估总价合同，按实结算，实际以合同约定的相应计价及计算条款结算；4、履约担保金：承包人于签约后3日内支付发包人2600万元作为本工程的履约保证金，在承包人进场后30天内，返还承包人600万元，第一阶段建筑群体全部基础施工完成后7天内，返还承包人1000万元，第一阶段建筑群体主体砼结构全部封顶后7天内，返还承包人1000万元。若非承包人原因在本合同签订后30日内第一阶段群体不能正常开工，发包人自收到该笔工程履约保证金之日起按1.25%月利率计付承包人利息，若在本合同签订后60日内第一阶段建筑群体不能正常开工，发包人则应自收到该笔工程履约保证金之日按1.5%月利率计付承包人利息，发包人未按本条约定期限返还保证金的，应按2%月利率计付承包人利息；5、计量原则：（1）工程预结算造价计算规则：执行《浙江省建设工程计价规则》（2010版）、《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）、《浙江省安装工程预算定额》（2010版）、《浙江省市政工程预算定额》（2010版）、《浙江省园林绿化及仿古建筑工程预算定额》（2010版）和《浙江省建设工程施工取费定额》（2010版）及上述定额配套的定额解释、补充定额和造价文件等，取费费率均按取费定额标准工程类别中的三类工程及其对应的上限费率值。（2）工程预结算造价计算依据：以发包人提供的施工图纸、设计变更通知书、现场工作量签证单及由承包人提交且经监理或发包人确认的施工组织设计、施工专项方案、技术核定单、工程联系单等据实计算，其他按通用条款执行。(3)材料结算价：有信息价（指《嘉兴造价管理》、《浙江造价信息》上刊登的价格，若《嘉兴造价管理》无信息价的按《浙江造价信息》信息价）的材料按施工期间（其中主体结构按每个单体建筑的基础垫层砼浇筑开始日起至结构封顶日止、装饰工程按每个单体建筑的结构封顶日起至竣工验收日前60天）的信息价算术平均值下浮6-8%结算；无信息价的材料由甲乙双方共同书面确定材料质量和价格，由承包人组织购进。（4）人工结算价：按每个单体建筑的施工期间（即单体建筑正式开工日与竣工验收日的期间）《嘉兴造价管理》中的“嘉兴市建设工程人工市场信息价”算术平均价进入直接工程费结算。（5）机械费结算价：有信息价（指《嘉兴造价管理》、《浙江造价信息》上刊登的价格）按信息价结算，无信息价的按2010版预算定额执行。6、工程款支付节点：基础完成验收合格后7天内支付该施工群体合同总价的30%；主体楼面结顶验收合格后7天内支付该施工群体合同总价的20%；主体完成验收合格后7天内支付该施工群体合同总价的20%；工程全部完成后7天内支付该施工群体合同总价的10%；工程竣工验收合格后7天内支付该施工群体合同总价的7%；同阶段同时开工施工群体全部竣工验收合格，在竣工结算审计完成并竣工资料进档后7天内支付至竣工结算总价的95%；竣工结算总价的5%作为两年保修金，保修期满一年后15天内且承包人积极配合工程维修的，发包人支付保修金的50%给承包人（扣除各项承包人应承担的保修费用后），保修期满二年后15天内且承包人积极配合工程维修的，发包人一次性支付清剩余的保修金（扣除各项承包人应承担的保修费用后）。7、工程款支付违约责任：若发包人未能按时足额支付工程款超过15日，则从欠款的第16天起发包人承担按1.5%的月利率和实际欠款天数、欠款总额计算利息支付给承包人。此外，双方还对于双方权利义务及违约责任进行了约定。在该合同落款处，秦山公司方的高访华作为委托代理人，智武光电方的万学军作为委托代理人，李雪坤系智武光电指定的发包人代表，秦山公司项目经理陶仁良。

2014年12月2日，高访华向万学军邮箱发送电子邮件，主题为“浙江智武光电施工补充合同1”，邮件名为“浙江智武光电施工补充合同1”与“浙江智武光电施工合同20141202”。该日，秦山公司、智武光电签订了2号合同及《补充协议书1》各一份。双方在2号合同中约定：1、工程内容：一期工业厂房及配套工程（第一阶段建筑群体，第二阶段建筑群体），总建筑面积约221230平方米（第一阶段建筑群体建筑面积约82670平方米，第二阶段建筑群体建筑面积约138560平方米）。第一阶段建筑群体包括车间一、车间八、车间九、综合楼、办公楼、门卫、配电房，第二阶段建筑群体包括车间二、车间三、车间四、车间五、车间六、车间七、车间十、1#宿舍楼、2#宿舍楼；2、计划开工日期：2014年12月18日（施工许可证办好后，以批准的实际开工日期为准），工期总天数：第一阶段建筑群体370天，第二阶段建筑群体400天；3、签约合同暂定总价：262770000元，其中第一阶段建筑群体签约合同暂定总价9157万元，第二阶段建筑群体签约合同暂定总价17120万元，合同采用暂定总价合同，实际以合同约定的相应计价及计算条款结算为准；此外，双方对于工程履约担保金的计算、计量原则（包括工程预结算造价计算规则、工程预结算造价计算依据、材料结算价、人工结算价、机械费结算价）、工程款支付节点及逾期支付工程款的违约责任等均与1号合同约定的内容一致。同样，在该合同落款处，秦山公司方的高访华作为委托代理人，智武光电方的万学军作为委托代理人，同样指定李雪坤作为发包人代表。同时，秦山公司、智武光电双方签订补充协议书1一份，载明就浙江智武光电科技园一期工业厂房及配套工程的《建设工程施工合同》（合同签订日期：2014年12月2日），双方协商一致，对原有条款作如下补充和修改：一、合同工期：合同P1：“工期总日历天数：第一阶段建筑群体370天，第二阶段建筑群体400天”改为“工期总工作日天数：第一阶段建筑群体180工作日，第一（注：应是第二）阶段建筑群体400工作日”。二、材料结算价格：合同P11：“10.3.4材料结算价格确定：有信息价（指《嘉兴造价管理》、《浙江造价信息》上刊登的价格，若《嘉兴造价管理》无信息价的按《浙江造价信息》信息价）的材料按施工期间（其中主体结构按每个单体建筑的基础垫层砼浇筑开始日起至结构封顶日止、装饰工程按每个单体建筑的结构封顶日起至竣工验收日前60天）的信息价算术平均值下浮6-8%结算；无信息价的材料由甲乙双方共同书面确定材料质量和价格，由承包人组织购进。”改为“10.3.4材料结算价格确定：有信息价（指《嘉兴造价管理》、《浙江造价信息》上刊登的价格，若《嘉兴造价管理》无信息价的按《浙江造价信息》信息价）的材料按施工期间（其中主体结构按每个单体建筑的基础垫层砼浇筑开始日起至结构封顶日止、装饰工程按每个单体建筑的结构封顶日起至竣工验收日前60天）的信息价算术平均值下浮（其中钢材下浮3%，商品砼、砂浆下浮3%，砖、砌块下浮5%，砂、石下浮6%，其他材料下浮8%）结算；无信息价的材料由甲乙双方共同书面确定材料质量和价格，由承包人组织购进。”同时，双方还约定，本补充协议作为主合同的补充，优先解释顺序在其他文件之前，如遇主合同有冲突之处以本补充协议为准。

2014年12月4日，秦山公司支付智武光电履约保证金2600万元。

2014年12月28日，智武光电编制了工程预算书一份，系依据2号合同及同时签订的补充协议书，执行2010年版定额，人工费参照2014年第三季度嘉兴造价管理信息价，机械费参考《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）定额执行，取费费率均按取费定额标准工程类别中的三类工程及其对应的上限费率值，材料参考嘉兴造价管理2014年11月信息价，具体按补充协议书1材料结算价格，无信息价的，按暂估价编制，预算价为90739303元。李雪坤签收，但未写签收日期，智武光电确认李雪坤系2015年12月18日向秦山公司催促工程进度时签字。

2015年3月12日，住房和城乡规划主管部门向智武光电核发建设工程规划许可证，建设项目名称：1-10#车间、办公楼、综合楼、1-2#宿舍楼、门卫、配电房，建设规模217299.5平方米。2015年3月18日，秦山公司进场施工。2015年3月24日，交通银行嘉兴海宁支行及建设银行海宁城西支行向海宁市建设局出具智武光电的资金存款证明，2015年3月30日，中信银行嘉兴海宁支行出具对公存款账户余额表，上述银行证明均保存在海宁市城乡建设档案馆的所涉工程备案资料里。2015年3月25日，秦山公司、智武光电又签订补充协议书一份，约定就浙江智武光电科技园一期工业厂房及配套工程的《建设工程施工合同》（合同签订日期：2014年12月2日），双方协议一致，为加快项目进度，智武光电同意给予秦山公司工程预付款500万。2015年5月20日，车间一、车间八、车间九、办公楼、综合楼基础结构验收完成。2015年5月22日，住房和城乡规划主管部门向智武光电核发建筑工程施工许可证，工程名称：车间一、八、九及办公楼、综合楼，建设规模80285.5平方米，合同价格6200万元，合同工期2015.3.18-2016.3.23。

2015年5月5日，秦山公司向本案所涉工程的项目监理机构递交工程款支付报审表，秦山公司载明已完成第一阶段建筑群体基础工程，按施工合同约定，建设单位应在2015年5月5日前支付工程款27470000元，扣除上次支付工程款500万元，本次应支付22470000元。智武光电于2015年6月24日审批时同意支付中标价的30%工程款，计1935万元，并于2015年6月25日支付秦山公司1937万元。

2015年8月27日，秦山公司向智武光电递交关于工程款支付的函，秦山公司在该函中重申合同价款26277万元（其中第一阶段9157万元，第二阶段17120万元），要求智武光电支付工程款及返还保证金。

2015年11月11日，第一阶段建筑群体工程全面结顶。

2015年12月28日、2016年1月6日，秦山公司又分别向智武光电递交催讨进度款及返还履约保证金的函告。

2016年2月1日，就第一阶段建筑群体工程款支付事宜，在尖山管委会相关部门协调下，秦山公司、智武光电双方达成协议：1、智武光电一期项目第一阶段建筑群体建筑面积约82470平方米，本期工程款支付暂按施工合同价6455万元进行计量，经双方协商，甲方同意2月4日前安排工程款609万元支付乙方；2、本次工程量计量仅作为年底支付工程款依据，最终工程量计算与工程造价结算根据相关合同条款，经工程造价审计后双方签字确认为准。

2016年3月11日，第一阶段建筑群体主体结构中间验收全部完成。

2016年7月1日，秦山公司向工商银行海宁支行出具放弃建设工程价款优先受偿权的承诺，同意该银行就建设工程抵押担保债权享有优先权。

2016年7月7日，智武光电法定代表人王昭扬签字向秦山公司承诺就智武光电科技园一期工业厂房及配套工程第一阶段剩余工程款按以下时间节点进行支付：1、在2016年7月15日前，支付给乙方工程款2000万元；2、完工前支付给乙方工程款2000万元；3、余款在竣工验收后按合同要求审计后办理，多退少补；4、委托邱新焜总裁全权处理本工程工程款支付的有关事项。

2016年7月29日，智武光电向秦山公司出具付款函一份，载明：关于将付2000万元的付款项目，1、贵司与我司签订的名义上2600万元履约保证金的事宜确定如下：其中履约保证金为645.5万元，剩余1954.5万元的款项实为我司向贵司的借款，截止2016年7月28日我司已归还1600万元，尚欠贵司354.5万元；2、根据贵司目前工程进度我司决定返还履约保证金50%部分，合计322.75万元；3、主体工程和附属工程应付和预付工程款1322.75万元（工程款发票已开具）；4、综上3项合计将付贵司2000万元，待工程竣工后各项目的应付数额，最终依据第三方审计结果为结算依据；5、请贵司依承诺在8月底前竣工的前提下，争取8月24日G20杭州峰会要求停工日前竣工，便于更早进入竣工审计结算程序，请贵司保质保量的完成承建我司工程。智武光电为此函件的送达过程进行了公证，2016年8月1日，浙江省海宁市公证处进行了公证。2016年8月2日，智武光电分两次向秦山公司付款合计2000万。

2016年8月26日，秦山公司制作关于退回补充协议2及尽快支付款项的通知函一份，智武光电于9月6日签收。在该函告中，秦山公司再次重申第一阶段建筑群体签约合同暂定总价9157万元，履约保证金2600万元，智武光电法定代表人王昭扬已于2016年7月7日作出再付4000万元工程款的承诺，秦山公司为了配合智武光电办理银行贷款，放弃了建设工程优先权，智武光电为此获得银行贷款1亿元，但智武光电在获得银行贷款后反悔，为此，秦山公司明确告知智武光电：1、履约保证金2600万元是建设工程施工合同中明确约定的，并非借款；2、附属工程不在合同范围内，双方已口头约定该部分附属工程暂定700万元，请求退回附属工程的补充协议2，3、请求尽快返还履约保证金、支付工程进度款、重新协商和签署关于附属工程的补充协议书。

2016年12月26日，车间一、车间八、车间九、办公楼、综合楼完工。

2016年12月28日，秦山公司向智武光电出具函一份，载明根据智武光电法定代表人王昭扬于2016年7月7日所作的承诺，即完工前再支付工程款2000万元，依据此承诺，秦山公司请求智武光电继续履行支付工程款2000万元的义务。

2017年1月3日，智武光电向秦山公司回函，载明：一、函件中提到的关于2016年7月7日王昭扬董事长向贵司出具的付款意见书，只是基于双方对付款总额无争议部分的付款承诺，有争议部分须待委托审计机构对于工程审价后再多退少补。二、贵司在项目竣工初检中仍存在施工质量问题，在元月十日前整改完成。三、我司会对双方无争议部分及时按比例承付相应的工程款，对于有争议部分，希望贵司尽快提交项目工程的结算，以便启动工程的鉴价审计工作，完成工程款的决算。

2017年12月8日，车间一、车间八、车间九、办公楼、综合楼单位工程竣工验收。

秦山公司、智武光电无争议的付款及返还保证金的事实如下：2015年2月9日返还保证金100万，2015年4月14日返还保证金500万，2015年6月25日返还保证金1000万，2015年6月25日支付工程款1937万，2015年9月18日支付工程款30万，2016年1月20日支付工程款500万，2016年2月3日支付工程款609万，2016年4月25日支付工程款500万，2016年4月26日支付工程款500万，2016年6月6日支付工程款200万，2017年1月22日返还保证金322.75万，2017年1月25日支付工程款427万，2017年6月1日支付工程款250万。另秦山公司、智武光电有争议的付款有二笔，即2016年1月5日支付的151万，2016年8月2日支付的2000万。

另查明，2016年6月28日，智武光电与工商银行海宁支行签订《最高额抵押合同》一份，智武光电将本案所涉在建工程抵押，协议价值9558万。2016年7月22日，智武光电与工商银行海宁支行签订《固定资产借款合同》一份，借款6500万。至2018年7月10日，智武光电尚欠工商银行海宁支行贷款60303916元。

一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、本案所涉工程是否经过了法律意义上的招投标程序，1号合同是否中标后备案合同；二、对于本案所涉工程，计算进度款的依据如何确定；三、智武光电已付款情况及利息损失的确定；四、秦山公司是否享有优先受偿权。

一、本案所涉工程是否经过招投标程序，1号合同是否属于备案的中标合同。

首先，根据我国1999年8月30日发布的《招标投标法》(2017年已修正)的规定，本案所涉工程并非必须经过招投标程序才可建设的工程项目。根据该法有关招标、投标程序的规定，招标分为公开招标和邀请招标两种方式，公开招标是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标，邀请招标是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。本案显然不属于公开招标的形式，那么是否属于邀请招标呢？同样，该法不仅对于招标的方式进行了规定，对于后续的开标、评标等程序也作了明确的规定，即使招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或组织进行了投标，也必须依法进行开标和评标。开标由招标人主持，邀请所有投标人参加，开标时由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证，经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。本案中，智武光电虽然制作了招标文件并邀请了数家施工单位进行报价，但招标文件上明确为议标，即通过一对一谈判最终达到确定施工单位的方式，也并未进行开标、评标的法定程序，因而本案所涉工程的所谓招标的方式不属于《招标投标法》规定的招投标方式，故本案所涉工程并非经过法定的招标投标程序，至于合同备案也仅是建设主管部门的行政管理措施。

综上，既然本案所涉工程并非必须经过法定招标投标的工程项目，作为建设单位的智武光电也未按照《招标投标法》规定的程序进行招投标，即使1号合同属于在建设主管部门备案的合同，也不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的“备案的中标合同”，故1号合同并不能作为中标合同而当然优先适用。

二、对于本案所涉工程，如何确定计算进度款的依据。

在一审法院分析进度款的计算依据之前，首先需要说明的是，不管是1号合同还是2号合同，关于计量原则（包括预结算造价计算规则、预结算造价计算依据、材料结算价格确定、人工结算价格确定、机械费结算价格确定）、工程款支付的时间节点和比例、工程款支付违约责任的内容均是完全一致的，秦山公司、智武光电对于2014年12月2日签订的补充协议书1又是认可的，由此可见双方在达到约定“同阶段同时开工施工群体全部竣工验收合格”的节点时便可依照约定的内容进行结算审计，不管适用哪份合同，结算的规则和结果将归于统一，但秦山公司在本案中仅仅选择主张进度款，双方关于案涉工程的工程款纠纷在本案中将不能了结。

本案涉及三个工程暂定价款，即秦山公司投标文件中的6455万、1号合同中的6200万及2号合同中的9157万。对于哪一个暂定价款可以作为支付进度款的依据，秦山公司、智武光电双方存在争议。

（一）对于秦山公司报价的6455万，秦山公司认为，智武光电并未进行法律意义上的招投标程序，该价款并非秦山公司对智武光电邀约内容的承诺，而是作出了实质性的改变，双方之后在绿地公司与智武光电有关第一阶段建筑群体、第二阶段建筑群体合计暂定价款2.6亿洽谈方案的基础上进行协商，推倒了之前所谓的“招标询价活动”，因此智武光电提出的中标价6455万元根本就不成立。而智武光电认为，案涉工程由智武光电经过邀请招标、低价评标法的方式确定了施工承包方，秦山公司中标后已形成中标合同价6455万，施工过程中智武光电也是按照6455万作为基数支付工程进度款的，智武光电主张按6455万作为支付进度款的依据。

一审法院认为，从查明的事实可以看出，智武光电在招标文件中明确了发包的范围系车间一、车间八、车间九、综合楼、办公楼、配电房，部分工程量在附件中列出，工程预算定额采用2003年版，工期限定180天，工程质量必须达到合格标准等。在发放施工图纸时，智武光电口头告知各受邀请的施工单位适用2010年版定额，也未提供配电房的图纸，故实际上智武光电在各受邀请的施工单位递交投标文件前已对2003年定额更改为2010年定额及施工范围中扣除了配电房的内容进行了变更，受到邀请的各施工单位均采用2010年版定额进行预算，也未对配电房进行报价，足以印证这一点。秦山公司作为其中一家提供投标文件的施工单位，根据智武光电提供的招标文件、图纸、工程量清单等进行预算，专门编制了工程项目投标报价汇总表，对车间一、车间八、车间九、综合楼、办公楼五个单体报价6455万（具体金额为64550017元）。该6455万元系秦山公司根据智武光电的要求进行工程量核算后得出的数额，不管是工程价款、工期、工程质量等均构成对智武光电招标文件的实质性回应，一审法院确定2014年11月份时秦山公司已按照智武光电的要求对涉案工程预算后报价6455万。即使秦山公司在制作投标文件时存在形式上的瑕疵，并不影响一审法院对秦山公司该报价的确定。

（二）对于1号合同中的6200万元，秦山公司认为系纯粹为了办理施工许可证的需要而写上的，因为办理施工许可证需要建设单位银行存款达到合同价的30%，当时根据智武光电的银行存款余额进行推算，双方随意写上合同暂定价6200元。智武光电对于1号合同中暂定合同价6200元的来源和组成，在法庭询问也表示不清楚，可见该1号合同中的6200元暂定价并非秦山公司、智武光电真实的意思表示，双方也均未提出按6200万为基数计算工程价款，故一审法院对该暂定价款不再考虑。

（三）对于2号合同中的9157万元，秦山公司认为，当时智武光电为了得到2600万元的履约保证金，将招标文件中的一期扩大到二期，与绿地公司洽谈合同金额为2.6亿，后智武光电将工程确定由秦山公司施工后，秦山公司、智武光电便参考了智武光电与绿地公司之间洽谈的2.6亿的合同金额，并对一期、二期的工程暂定价款作了区分，其中一期确定为9157万元，之后秦山公司根据签订的2号合同及补充协议书1的约定编制了预算书，预算额为90739303元，与一期合同价款9157万元也相差无几，在合同签订后双方也实际履行了该合同，故认为应以2号合同约定的暂定价9157万元为依据。智武光电表示2号合同中的2.6亿的暂定合同价款是为了解决2600万元履约保证金的需要凭空拼凑出来的，没有任何计算依据的，在工程施工过程中履行的是中标价6455万元和1号合同。

一审法院认为，根据秦山公司的陈述，在2014年12月2日签订2号合同时，秦山公司并未对合同约定的承包内容进行过工程预算，而是直接将智武光电与绿地公司之间的商谈结果即第一、二建筑群体的合同价款总额计26277万元作为基础进行谈判，当时也无证据表明秦山公司知晓绿地公司的预算书中关于第一阶段建筑群体具体报价情况，后双方又自行将26277万元作出一期9157万元、二期17120万元的区分，实际上当时二期处于规划阶段，仅仅进行了图纸备案，并未向被邀请的施工单位送达过图纸，可见2号合同中有关工程暂定价款的计算系缺乏事实依据的，双方均提及的2号合同中2.6亿工程暂定款系为了计算出2600万元履约保证金的说法比较可信。

庭审中，秦山公司陈述签订2号合同及补充协议书1后，秦山公司又根据该合同及补充协议约定的计价规则制作出了预算书，预算金额为90739303元，与2号合同中的9157万元相差无几，对于这一说法，一审法院认为，秦山公司混淆了签约合同价与合同价格的概念及计算方式。按照住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局公布的2013年版的建设工程施工合同示范文本的规定，签约合同价是指发包人和承包人在合同协议书中确定的总金额，包括安全文明施工费、暂估价和暂列金额等，上述价、费的计算均系以工程量清单、预算书为基础，一般是发、承包人在签订合同前的投标价或中标价，而合同价格系发、承包人按照合同约定确定的竣工结算价，包括合同履行过程中按合同约定发生的价格变化。

本案中，根据1号合同和2号合同中对工程计量原则的规定（1号合同规定在12.3条款，2号合同规定在10.3条款），两份合同约定的完全一致，其中对预结算造价的计算规则确定为2010版的浙江省计价规则和预算定额，预结算造价计算依据确定为以发包人提供的施工图纸、设计变更通知书、现场工作量签证单等，与当时招标文件、投标文件的内容相比并没有实质性改变，有变化的是双方对材料结算价、人工结算价、机械费结算价，该三项有关结算价的约定进行了有别于招标文件的约定，也就是说只有在工程竣工验收后进行结算时才会依据2号合同及补充协议书1有关材料、人工、机械费的约定确定结算价，秦山公司在签订2号合同及补充协议书1后按照该合同及补充协议约定的结算方式进行预算，违背了建设工程实务中先预算再签合同再结算的常规流程，况且秦山公司也无法证明何时送达给智武光电，在工程施工过程中，合同约定的暂定价款如何计算都无法证明有违常理。故一审法院认为2号合同签订时确定的第一阶段建筑群体合同暂定价为9157万元并非秦山公司按规定进行预算后与智武光电达成的真实的意思表示，不予采纳。当然，2号合同中除了签约合同暂定价之外的合同条款，包括与招标文件中变化较大的有关结算的条款，均系双方真实的意思表示，对双方具有约束力。

综上，一审法院确定采纳6455万作为确定秦山公司工程进度款的计算依据，但仅适用于2016年7月7日之前，因为智武光电法定代表人王昭扬对之后至工程完工前的付款进度向秦山公司出具了新的承诺，构成对原约定的付款节点的部分变更，秦山公司也予以认可，故该新的付款方式对双方具有约束力。智武光电提出该承诺系迫于无奈才签订的意见，一审法院认为，智武光电无证据证明当时存在误解或存在受欺诈、胁迫的情况，即使按照智武光电的说法，智武光电系因银行贷款时需要秦山公司放弃建设工程优先权才出具承诺的说法成立，一审法院认为，为了智武光电贷款的需要，秦山公司应智武光电要求放弃了关乎其切身利益的一项重要权利，智武光电已明确表达了待审计结算后多退少补的意见，可见智武光电是充分考虑风险后果后同意了该付款条件，智武光电理应遵守诚实信用原则，履行自己的承诺。

三、付款情况及利息损失的确定。

秦山公司、智武光电无争议的付款，不再赘述，双方有争议的付款有二笔。一是151万元，一审法院认为，根据2016年1月5日智武光电委托函的内容来看，可以确定该151万系智武光电支付秦山公司开具工程款发票的预收税金，双方并未约定秦山公司开具工程款发票的税金由智武光电承担，故应视为智武光电为秦山公司垫付了151万税金，但因秦山公司、智武光电目前并未进行工程量审计结算，结算后工程款对应的发票是否开具齐全尚无法判断，该151万可在结算时再行处理，一审法院暂不作为进度款予以计算。二是2016年8月2日支付的2000万，智武光电在支付该2000万时就表明并非全部系工程款，智武光电在庭审中明确该2000万中677.25万系返还的履约保证金、其余1322.75万系工程款，一审法院认为，虽然秦山公司、智武光电约定于2016年7月15日前支付工程款2000万，但智武光电于2016年8月2日付款时又认为并非全部是工程款，考虑到当时智武光电确实还欠秦山公司履约保证金1000万未还，一审法院认为付款的性质应以付款一方的意思表示为准，故一审法院采纳智武光电提出的2000万中677.25万系返还的履约保证金的意见，同时，一审法院需要指出的是既然智武光电自认2000万并非全部是工程款，那么也表明智武光电自愿承担未按约定支付该2000万工程款的违约责任。

因秦山公司主张2000万支付的全部是工程款，经法庭询问，秦山公司表示如果法院采纳智武光电的观点即2000万中包括677.25万履约保证金，秦山公司愿意对诉讼请求中的履约保证金及工程款的数额进行相应调整，但诉请的总金额不变（677.25+1013.59=1690.84万），予以准许。因秦山公司主张的工程款系按2号合同的暂定价计算87%后的余款1690.84万元，少于智武光电法定代表人王昭扬于2016年7月7日承诺付款中的未付款项的话，予以支持。对于逾期付款的利息损失，因秦山公司、智武光电在2号合同中约定，若发包人未能按时足额支付工程款超过15日历天的，则从欠款的第16天起由发包人承担1.5%的月利率，故一审法院确定欠款超过15天以上的期间自第16天起适用1.5%月利率计算利息损失，在应付款日起15天之内的，因双方未约定利息的计算方式，一审法院确定按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。对于逾期返还保证金的利息损失，按照双方的约定。

根据查明的事实和认定的证据，一审法院确定智武光电支付工程款及返还保证金的具体情况列表如下：

（一）、工程款的支付情况

附表一：

工程款支付节点

应付日期

应付金额

实付日期

实付金额

基础完成验收合格后7天内

二〇一五年五月二十七日

6455*30%=1936.5万元

二〇一五年六月二十五日

1937万元，多预付0.5万元

主体楼面结顶验收合格后7天内

2015年11月18日

6455*20%=1291万元

2015年9月18日

30万

2016年1月20日

500万

2016年2月3日

609万

2016年4月25日

1291-0.5-30-500-609=151.5万

主体完成验收合格后7天内

2016年3月18日

6455*20%=1291万元

2016年4月25日

500-151.5=348.5万

2016年4月26日

500万

2016年6月6日

200万

2016年8月2日

（2000万-677.25万）中的242.5万

2016年7月15日

2016年7月15日

2000万（余242.75万未付）

2016年8月2日

2000万-677.25万-242.5万=1080.25万

2017年1月25日

427万

2017年6月1日

250万

完工前

2016年12月26日

2000万（未付）

合计应付8518.50万

合计实付6275.75万

（二）、履约保证金的返还

附表二：

保证金返还节点

应返还日期

应返还金额

实返还日期

实返还金额

承包人进场后30天内

2015年4月18日

600万

2015年2月9日

100万

2015年4月14日

500万

基础施工完成后7天内

2015年5月27日

1000万

2015年6月25日

1000万

主体砼结构全部封顶后7天内

2015年11月18日

1000万

2016年8月2日

677.25万

2017年1月22日

322.75万

合计应返还2600万

合计已返还2600万

（三）、工程进度款利息计算

附表三：

序号

基数

应付日期

实付款日期

逾期天数

利率

逾期利息

1936.5万

2015年5月27日

2015年6月25日

29天

15天内按年利率5.50%计算

4.4378万

14天按月利率1.5%计算

13.5555万

1291万中的500万

2015年11月18日

2016年1月20日

15天内按年利率4.75%计算

0.9895万

48天按月利率1.5%计算

12万

1291万中的609万

2015年11月18日

2016年2月3日

77天

15天内按年利率4.75%计算

1.2053万

62天按月利率1.5%计算

18.879万

1291万中的151.5万

2015年11月18日

2016年4月25日

159天

15天内按年利率4.75%计算

0.2998万

144天按月利率1.5%计算

10.908万

1291万中的348.5万

2016年3月18日

2016年4月25日

38天

15天内按年利率4.75%计算

0.6897万

23天按月利率1.5%计算

4.0077万

1291万中的500万

2016年3月18日

2016年4月26日

39天

15天内按年利率4.75%计算

0.9895万

24天按月利率1.5%计算

6万

1291万中的200万

2016年3月18日

2016年6月6日

80天

15天内按年利率4.75%计算

0.3958万

65天按月利率1.5%计算

6.5万

1291万中的242.5万

2016年3月18日

2016年8月2日

137天

15天内按年利率4.75%计算

0.4799万

122天按月利率1.5%计算

14.7925万

2000万中的1080.25万

2016年7月15日

2016年8月2日

18天

15天内按年利率4.75%计算

2.1380万

3天按月利率1.5%计算

1.6203万

2000万中的427万

2016年7月15日

2017年1月25日

194天

15天内按年利率4.75%计算

0.8451万

179天按月利率1.5%计算

38.2165万

2000万中的250万

2016年7月15日

2017年6月1日

321天

15天内按年利率4.75%计算

0.4948万

306天按月利率1.5%计算

38.25万

2000万中的未付242.75万

2016年7月15日

暂计至起诉日2018年1月19日，实际计算至实际付清日

暂计553天

15天内按年利率4.75%计算

0.4804万

538天按月利率1.5%计算

暂计65.2997万，之后计算至实际付清日

2000万中的1448.09万（按秦山公司诉请的1690.84-242.75计算，未付）

2016年12月26日

暂计至起诉日2018年1月19日，实际计算至实际付款日

暂计389天

15天内按年利率4.75%计算

2.8660万

374天按月利率1.5%计算

暂计270.7928万，之后计算至实际付清日

暂合计517.1336万

（四）、履约保证金利息计算

附表四：

序号

基数

应还日期

实际返还日期

逾期天数

月利率

逾期利息

2600万（未在合同签订后60日内开工）

支付保证金日期2014年12月4日

实际开工日期2015年3月18日

1.5%

135.2万

1000万

2015年5月27日

2015年6月25日

2%

19.33万

1000万中的677.25万

2015年11月18日

2016年8月2日

258天

2%

116.487万

1000万中的322.75万

2015年11月18日

2017年1月22日

431天

2%

92.7368万

合计363.7538万

四、秦山公司是否享有工程价款的优先受偿权

秦山公司主张了工程价款优先受偿权，智武光电认为秦山公司已于2016年7月1日在智武光电向工商银行海宁支行贷款时放弃了工程价款优先受偿权，秦山公司无权再行主张。

一审法院认为，合同法第二百八十六条规定了承包人享有工程价款优先受偿权的内容，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中对行使期限作出了具体规定。本案所涉第一阶段建筑群体于2017年12月竣工验收，秦山公司于2018年4月主张享有工程价款优先受偿权，符合法律规定。工程价款优先受偿权系承包人的一项法定权利，承包人作为一个理性的市场主体一般情况下不会放弃，有时因发包人资金实力不足而向银行贷款时，发包人常要求承包人放弃工程价款优先受偿权，以使贷款银行的债权能够优先受偿，本案就属于此种类型，秦山公司自愿对工商银行海宁支行放弃了工程价款的优先受偿权，系其对自身权利的处分，但一审法院认为秦山公司系对特定主体（即工商银行海宁支行）放弃了优先受偿的顺位，该承诺对其他不特定第三人不发生效力。

本案中，截至2018年7月10日，智武光电在工商银行海宁支行的贷款余额尚有6030.3916万元，多于本案中秦山公司诉请的工程款本金1690.84万元，故秦山公司主张的优先受偿权顺位在中国工商银行海宁支行的抵押债权之后。

最后，一审法院再次予以明确，因秦山公司主张的工程款项并非结算后的工程余款，本判决确定智武光电支付的工程款项并不等同于结算后的工程余款，故是否存在超额付款的问题，需要秦山公司、智武光电双方进行结算才能确定。

据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、智武光电于判决生效后十日内支付秦山公司工程款16908400元，并支付利息损失（至2018年1月19日为5171336元，自2018年1月20日起，以16908400元为基数，按月利率1.5%计算至实际付款日止）；二、在涉案工程折价或拍卖价款清偿工商银行海宁支行（2016年6月28日与智武光电签订最高额抵押合同，2016年7月22日与智武光电签订固定资产借款合同）的抵押债权后，秦山公司有权就上述第一项中的工程款16908400元在剩余价款中优先受偿；三、智武光电于判决生效后十日内支付秦山公司逾期返还履约保证金的利息损失3637538元。四、驳回秦山公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费178998元，保全费5000元，合计183998元，由秦山公司承担11550元，智武光电承担172448元。

二审中，智武光电提供2017年5月12日《关于智武光电项目协调会议纪要》一份，用以证明智武光电与秦山公司进行磋商时并未提及按王昭扬的承诺支付工程款等事宜。

秦山公司质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。虽然2017年5月12日双方在尖山新区管理委员会组织下召开了款项支付的协调会，但并未达成一致意见，双方并未盖章签字，由此可知，该会议纪要是虚假的。而从证据的形式来看，该证据属于证人证言，应当由证人出庭作证。

本院认证认为，该证据不符合民事诉讼法司法解释第一百一十五条关于单位出具的证明材料的形式要件，应不予采信。即便该证据是真实的，秦山公司与智武光电达成2017年5月底支付工程款500万元等的协议，也不能证明秦山公司放弃了以王昭扬的承诺主张权利的权利。王昭扬的承诺在案涉工程款的支付过程中是否适用亦是本案的争议焦点之一，将在下述理由部分进行阐述。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，一、关于案涉工程的暂定工程价款。秦山公司、智武光电就案涉工程共签订四份合同，分别是2014年12月1日签订的1号合同、2014年12月2日签订的2号合同及补充协议书1、2015年3月25日签订的补充协议书。秦山公司现以双方签订2号合同的过程以及补充协议书1、补充协议书的约定内容证明2号合同是双方真实意思的表示。智武光电则称2号合同是为了解决2600万元履约保证金的需要而凭空拼凑。本院认为，综合全案证据，智武光电的说法较为可信。1.从一审查明的事实来看，2号合同的基础是智武光电与绿地公司在智武光电招标前拟订的工程总价为2.6亿余元的建设工程施工合同，2号合同对上述合同约定的工程总价未进行变更，只是将其区分为一期工程9157万元、二期工程17120万元。如果智武光电完全同意与绿地公司的建设工程施工合同，其没有必要在与绿地公司协商过程中对外招标，与其他公司签订与绿地公司协商的内容基本相同的施工合同。2.从各公司的投标情况来看，智武光电的选择众多，其选择秦山公司中标，明显是看重秦山公司投标价最低的优势。智武光电在选择最低投标价中标的同时，再与秦山公司约定案涉工程的造价高出投标价近3000万元，不符合常理。3.2号合同中约定的二期工程在双方签订合同时尚处于规划阶段，没有图纸，更无预算，17120万元暂定价的出现明显是为配合履约保证金的数额而约定，并非是双方真实意思的表示。4.2016年2月1日双方的会议纪要约定智武光电一期项目第一阶段工程款支付暂按施工合同价6455万元进行计量。可见秦山公司的中标价6455万元才是双方就案涉工程约定的暂定工程造价。至于秦山公司所称其未在投标预算书中加盖造价人员的资格印章不符合智武光电的要求，对此智武光电并无异议，秦山公司以此来否认其投标价格有违诚信原则。综上，秦山公司上诉认为2号合同是双方真实意思的表示，与在案证据不符，对此节上诉理由，本院不予采信。

二、智武光电是否已超付工程款、是否应承担逾期返还履约保证金的利息损失，其法定代表人王昭扬出具的承诺书是否变更了双方原约定的付款时间节点。民法总则第六十一条第二款规定：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承担”。王昭扬系智武光电的法定代表人，其以智武光电名义向秦山公司所作出的付款承诺对智武光电有约束力，该承诺所产生的对原约定的付款时间节点变更的法律后果应当由智武光电承担。智武光电认为王昭扬对其付款情况并非完全知悉，该承诺是其单方意思，从而否认该承诺的法律效果的上诉理由与上述法律规定相悖，应不予采信。智武光电还主张王昭扬的承诺构成重大误解，但其并未在法定期限内行使撤销权。并且，从2017年1月3日，智武光电针对秦山公司依据王昭扬的承诺向其主张工程款的函的回函内容来看，其也并未向后者提出王昭扬的承诺系基于重大误解，只是将王昭扬承诺付款的对象限定于双方无争议的款项内容。故智武光电以上述承诺系重大误解为由，认为不应予以适用的上诉理由同样不能成立。一审中，秦山公司并未依据王昭扬的承诺，而是依据2号合同约定的工程款付款时间节点要求智武光电支付工程款。经核算，一审法院认定按照秦山公司的主张，智武光电尚欠工程款1690.84万元，而按照王昭扬的承诺，智武光电尚欠工程款2242.75万元。秦山公司的主张并未超越王昭扬承诺的其应得的工程款数额，故一审按照秦山公司的主张予以判决，是正确的。而智武光电主张的其超付工程款、不应支付逾期返还履约保证金利息损失等上诉理由，完全是依据1号合同约定的付款时间节点计算，在本院不采信其关于“王昭扬的承诺不能作为裁判依据”的上诉理由，而认为王昭扬的承诺构成对原约定的付款节点的变更的情况下，智武光电的该项主张自然应予驳回。

三、智武光电于2016年8月2日支付的2000万元中是否包含其应返还的677.25万元保证金。合同法司法解释二第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先冲抵已到期的债务；几项债务均到期的，优先冲抵对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先冲抵债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是债权人与债务人对清偿的债务或清偿抵充顺序有约定的除外”。故在双方对清偿的债务或清偿冲抵顺序无特别约定，而工程款、履约保证金均届清偿期的情况下，应当优先冲抵债务负担较重、先届清偿期的债务。因履约保证金的欠付利息较高，对智武光电的负担较重，且先届清偿期，一审在智武光电进一步明确该2000万元中包含1322.75万元工程款和677.25万元履约保证金的情况下据以判决，并无不当。在双方对智武光电于2016年8月2日支付的2000万元所清偿的债务没有特别约定，且智武光电实际支付上述款项前已向秦山公司发送付款函，明确该2000万元中包含工程款和其余性质的款项的情况下，秦山公司以王昭扬表示在2016年7月15日前支付其工程款2000万元的承诺，主张该2000万元均为工程款以及其有权判断智武光电支付款项的性质的上诉理由，违反了法律的规定，不能成立。至于秦山公司以智武光电向银行申请贷款的用途来推定智武光电支付的是工程款的上诉理由，同样缺乏依据，应予以驳回。

四、关于秦山公司主张工程价款优先受偿权的相关问题。秦山公司已明确向工商银行海宁支行作出了放弃工程价款优先受偿权的意思表示，其目的是促使相关贷款的完成，对作出该项承诺的相应法律后果秦山公司应予承担。秦山公司主张工程价款优先受偿权不能依据当事人意思自治放弃的上诉理由，不能成立。虽然工商银行海宁支行未参加本案诉讼，但一审已认定并判决秦山公司享有的工程价款优先受偿权后于工商银行海宁支行所享有的抵押债权的实现，该项判决并未损害工商银行海宁支行的权益，故智武光电认为工商银行海宁支行未参加诉讼，对秦山公司关于工程价款优先受偿权的主张应不予处理的上诉理由应予驳回。而秦山公司在诉讼请求中已提出优先权的主张，智武光电认为一审超范围裁判，同样缺乏依据。合同法第二百八十六条规定的工程价款优先受偿权的行使前提是发包人未按照约定支付价款，且经催告后在合理期限内未支付。未按约定支付工程进度款亦属于发包人未按照约定支付价款的情形，故秦山公司可在本案中主张行使工程价款的优先受偿权。智武光电认为工程价款优先受偿权的前提是工程价款确定、实际发生并且已届清偿期的上诉理由，缺乏依据，不应予以支持。

应当指出的是，本案一审判决智武光电承担工程进度款的主要依据是其法定代表人王昭扬所作出的承诺，若智武光电认为其超付工程款，可及时进行工程审价并主张相关权利。

综上，秦山公司、智武光电的上诉请求和理由均不能成立，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费204986元，由浙江秦山建设股份有限公司负担60056元，浙江智武光电科技有限公司负担144930元。

本判决为终审判决。

审判长金富祥

审判员毛彦

审判员王世好

二○一八年十一月二十二日

书记员张叶娟