中建二局土木工程集团有限公司与南京八百建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鄂08民终1290号 上诉人（原审被告）：中建二局土木工程集团有限公司，住所地北京市通州区梨园北街21号1-3层，统一社会信用代码911101121718055596。 法定代表人：刘驷达，董事长。 委托诉讼代理人：***，系该公司员工。 委托诉讼代理人：***，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：南京八百建筑安装工程有限公司，住所地江苏省南京市六合区金牛湖街道八百大道150-1号，统一社会信用代码91320116738886338D。 法定代表人：***，副总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏幕傅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏幕傅律师事务所律师。 上诉人中建二局土木工程集团有限公司（以下简称中建公司）因与被上诉人南京八百建筑安装工程有限公司（以下简称八百公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服京山市人民法院（2023）鄂0882民初274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项关于利息的判决，依法改判中建公司不支付利息或发回重审；2.一、二审诉讼费由八百公司承担。事实和理由：中建公司与八百公司签订否认合同第9.3条明确约定开具增值税专用发票是承包方支付工程价款中不可或缺的前提条件，且还款计划书中再次强调了八百公司应先行提供足额发票的义务。开具发票的合同义务经约定变更为主合同义务，与支付工程款具有同等义务，在八百公司未按照合同约定提交发票时，中建公司有权行使先履行抗辩权，暂停支付剩余工程款。因支付工程款的条件尚未成就，中建公司不属于违约，不应计算未付工程款利息。 八百公司辩称，中建公司请求撤销一审判决第一项关于利息的判决于法无据。双方2020年7月6日另行签订了《还款计划书》，约定中建公司向八百公司每月付款不低于20万元，直至**之日，但中建公司并未按照还款计划书履行，构成违约，应当向八百公司支付逾期付款利息。中建公司以未开具发票为由，拖延付款，于法无据，中建公司的付款义务系主合同义务，开具发票作为从合同义务，不具有与付款义务相匹配的给付地位，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求二审法院驳回中建公司的全部诉请，维持原判。 八百公司向一审法院起诉请求：1.判令中建公司按照国家税务规定，以9%的税率支付含税工程款及履约保证金共计2469576.69元；2.判令中建公司支付以2469576.69元为基数的利息，自2018年2月1日起按照中国人民银行同期贷款基准利率1.5倍计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照LPR的1.5倍计算至被告实际支付之日止；3.判令中建公司支付本案诉讼费。后八百公司一审中当庭变更诉讼请求第1项为：增值税税率由3%调整至10%，以2379202.66元为基数计算开票税率为10%，增值税金额为237920.27元；以161693.39元为基数，计算开票税率为9%，增值税金额为14552.41元，以上合计252472.68元，撤回要求中建公司返还履约保证金（50万元）的诉请，未付工程款为1740896.05元，含税为1993368.73元；变更诉讼请求2项为以1993368.73元为本金计算利息，计息方式不变。 一审法院认定事实：2018年1月21日，中建二局土木工程有限公司（承包人、甲方）与八百公司（分包人、乙方）签订《中建二局土木工程有限公司荆门项目司马河河道治理（西湖子堤）土方工程专业分包合同》（以下简称《分包合同》）。《分包合同》第1条工程概况约定：“1.1工程名称：荆门项目司马河河道治理（西湖子堤）土方工程。1.2工程地点：湖北省荆门市***管理区。1.4建设单位（发包人）：中信正业投资发展有限公司。”第2条承包范围约定：“2.1包括但不限于施工图纸范围内土方工程的全部工作以及为完成本工作范围内的所有施工工序。”第3条合同价款及承包方式约定：“3.1合同单价见附件1：合同工程量清单报价表。暂定合同价款（不含增值税）人民币2986472.04元；增值税税额人民币89594.16元，增值税税率或征收率3%（综合单价中包含附加税）。分包人自行考虑增值税税款对报价的影响。3.2此合同价款包含了完成本工程所需的分包人管理费、工人进退场费……税金及政府规费……等一切与本工程有关的工作内容所涉及的所有费用。施工期间不因国家政策、工程量增减、市场变化和其他任何原因而进行任何形式的价格变动。合同期内不论国家政策性文件调整及人工、材料价格上涨、政府收费、税率、汇率或者调价文件的变动等任何市场因素引起的费用调增均不予调整。”第9条工程款支付约定：“9.2.1工程进度款支付方式和时间：施工期间每月20号办理结算，工程完工后6个月开始支付工程款，付款至已结算款的50%，分包工程竣工验收合格后付至结算款的70%，工程整体竣工验收合格结算完成后付至90%，剩余10%作为质保金，待质保期满后无息返还，质保期同业主质保期。付款条件：承包人收到业主相应工程款，分包人提供符合承包人要求的合法的增值税发票。9.3支付上述款项前，分包人须按承包人审定的计量结算额全额提供增值税专用发票，否则承包方有权拒绝支付工程款。9.4荆门项目为一般征收项目，分包方（乙方）须开具增值税专用发票。”第17条违约责任约定：“17.1.1因承包人原因未按照合同约定时间支付工程款超过12个月，以中国人民银行颁布的同期同类贷款利率向分包人支付延期付款的利息，作为承包人延期付款的违约金额。若因建设单位（发包人）不能按时支付给承包人工程款而导致承包人未按照合同约定时间向分包人支付工程款时，不视为承包人违约，分包人必须保证工程施工的正常进行，不得以任何理由擅自停工或者采取其他任何未经承包人同意的做法。”第23条合同生效与合同终止约定：“23.1.3本合同自双方签字**之日起生效。” 2018年1月23日，中建二局土木工程有限公司与八百公司就《分包合同》所涉工程的结算事宜签订《完工结算工程量确认单》和《完工结算计价表》，确定中建二局土木工程有限公司荆门项目司马河河道治理（西湖子堤）土方工程的总金额（不含增值税）为2540896.05元，增值税税额（税率或征收率3%）为76226.88元。2018年3月20日，中建二局土木工程有限公司向八百公司支付工程款30万元；2019年2月1日、2019年6月28日，中建二局基础设施建设投资有限公司分别向八百公司转款30万元、20万元。 2020年7月6日，中建二局基础设施建设投资有限公司华东分公司（甲方）与八百公司（乙方）签订《还款计划书》，约定：“乙方在甲方荆门西湖子堤项目进行土方工程专业施工，双方合同结算额为2617122.93元，已支付800000元，尚欠1817122.93元。现经甲、乙双方友好协商，达成如下协议：一、自2020年7月起，甲方向乙方每月付款不低于20万元，直至**所有欠款；二、在乙方合理时间内，乙方需要积极配合甲方向业主方进行结算索赔工作，否则甲方有权停止付款；三、在甲方付款前，乙方必须提供足额发票至甲方财务部门，否则甲方有权停止付款。” 2023年2月9日，江苏幕傅律师事务所受八百公司委托，向中建二局发出一份《律师函》，认为《分包合同》中约定的税率违反国家强制性规定而无效，要求中建公司：1、收到此函后5日内联系八百公司按照国家规定调整税率，并按照合同支付拖欠工程款及利息；2、与八百公司调整税率后，提供最新的发票信息以便开票。前述《律师函》，八百公司通过ＥＭＳ（单号107490294××××）向中建公司的住所地（北京市通州区××街××号××层××邮寄，由***签收。 另查明，1.2018年1月18日，中建二局土木工程有限公司更名为中建二局基础设施建设投资有限公司；2020年9月10日，中建二局基础设施建设投资有限公司更名为中建公司；中建二局基础设施建设投资有限公司华东分公司系中建二局基础设施建设投资有限公司设立的分支机构。 2.八百公司在庭审中陈述其未向中建公司提供相应发票；中建公司陈述其尚未收到发包人中信正业投资发展有限公司的工程款，也未就案涉工程与发包人签订建设工程施工合同。 3.八百公司在庭审中陈述，中建公司已经在《还款计划书》中承诺了付款期限，应按照还款计划进行还款，违约时间应当以2020年7月份开始。 一审法院认为，2018年1月21日，中建二局土木工程有限公司与八百公司签订的《分包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。八百公司完成《分包合同》约定的土方工程后，中建公司应当依约履行支付工程款的义务。根据案涉《完工结算工程量确认单》和《完工结算计价表》，八百公司和中建公司于2018年1月23日共同确定案涉土方工程的总金额（不含增值税）为2540896.05元。截至目前，中建公司已经支付了80万元，剩1740896.05元（不含增值税）未支付，八百公司和中建公司对此均无异议，一审法院予以确认。 关于八百公司诉请变更《分包合同》中约定的3%税率为10%（以2379202.66元为基数）和9%（以161693.39元为基数）的问题。八百公司认为《分包合同》约定的3%的税率有误，且其已经于2023年2月9日向中建公司发函，告知中建公司《分包合同》中关于税率的约定因违反国家强制性规定而无效，要求中建二局变更符合国家规定的税率，中建公司未予回应。中建二局认为《分包合同》中约定的税率就是3%，应当以此为依据计算增值税。本案中，《分包合同》第3条和《完工结算计价表》均明确约定中建公司承担的增值税税率为3%，虽然低于法定的建设工程增值税税率10%（2019年4月1日起按9%征收），但是该约定并不违反法律和行政法规的强制性规定，应属合法有效。我国关于税收管理方面的法律和行政法规虽然明确了纳税义务人，并未禁止纳税义务人与合同相对人就所涉税款的负担主体和分担比例进行约定。税法对税种、税率和税额的规定是强制性的，而对于实际由谁缴纳税款并未作出强制性的规定或者禁止性规定。《分包合同》第3条还约定“分包人自行考虑增值税税率对报价的影响”，可以看出八百公司应当对《分包合同》中约定中建公司承担3%的增值税有充分的考虑。八百公司向中建公司发出《律师函》要求变更税率，中建公司未予回应，应视为中建公司不同意变更《分包合同》约定的税率，在此情况下，八百公司诉请变更税率，于法无据，一审法院不予支持。综上，一审法院对八百公司诉请中建公司应当支付的增值税税款支持为：76226.88元（2540896.05元×3%）。 关于中建公司是否应当向八百公司支付《分包合同》项下剩余工程款（含增值税）1817122.93元（1740896.05元+76226.88元）的问题。中建公司认为，《分包合同》和《还款计划书》约定的付款条件为收到发包人相应的款项和八百公司开具的增值税发票，现中建公司未收到发包人的款项，且八百公司未开具发票，不应支付工程款和违约金。八百公司则认为，中建公司陈述要发包人付款后再向其付款不能成立，且开票属附随义务，不能作为拒绝支付工程款的理由。一审法院认为，中建公司的前述抗辩理由不成立，其应当向八百公司支付《分包合同》项下剩余的工程款1817122.93元，理由如下： 1.关于中建公司提出的未收到发包人的款项的抗辩理由。《中华人民共和国民法典》第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”经查，自2018年1月23日八百公司和中建公司办理结算时起至今，《分包合同》所涉工程完工已5年有余，中建公司未提交其向发包人中信正业投资发展有限公司积极主张权利的证据，且至今未与发包人订立正式的建设工程施工合同，由此可见中建公司存在怠于行使权利的行为，甚至有不正当地阻止付款条件成就之嫌。虽然《分包合同》和《还款计划书》明确将中建公司收到发包人支付的对应款项作为其向八百公司付款的前提条件，但是中建公司与八百公司之间签订的《分包合同》仍具有独立性和相对性，若发包人一直拒绝付款，八百公司也不能持续等待，否则《分包合同》的履行将会陷入无期限的不确定状态。中建公司在怠于向发包人主张权利的情况下，以未收到发包人的款项的为由拒付工程款，对已经履行完全部义务的八百公司而言显失公平，故对于该项抗辩理由，一审法院不予支持。 2.关于中建公司提出八百公司未开具发票的抗辩理由。《中华人民共和国民法典》第五百二十六条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”本案中，《分包合同》明确约定了在中建公司付款前，八百公司应当提供相应的增值税专用发票。中建公司的付款义务系主合同义务，直接关系到八百公司合同目的的实现，而八百公司已经履行完了《分包合同》项下的主合同义务，开具发票作为从合同义务不具有与付款义务相匹配的对待给付地位，故中建公司在诉讼程序中以八百公司未开具发票为由抗辩不支付工程价款缺乏法律依据，一审法院对该项抗辩理由亦不予支持。若因八百公司未及时开具发票，构成违约或者给中建公司造成损失的，中建公司可另诉解决。 关于八百公司诉请中建公司支付逾期付款利息的问题。八百公司诉请主张的逾期付款利息的计算标准为：以1993368.73元为基数，自2018年2月1日起按照中国人民银行同期贷款基准利率1.5倍计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照LPR的1.5倍计算至被告实际支付之日止。中建公司对此提出异议，认为《分包合同》约定违约金利息为中国人民银行颁布的同期同类贷款利率，支付工程款还有12个月的困难期，且中建公司并未收到发包人的款项和八百公司的发票，不存在违约行为，不应承担违约金。本案中，中建二局的分支机构中建二局基础设施建设投资有限公司华东分公司（甲方）与八百公司（乙方）于2020年7月6日就《分包合同》项下的工程款支付时间和方式另行签订《还款计划书》，明确约定未支付完的工程款1817122.93元自2020年7月起，甲方向乙方每月付款不低于20万元，直至**之日止，应视为双方对《分包合同》中剩余工程款的支付时间和方式达成了补充协议，中建公司应当按照《还款计划书》的约定支付相应的工程款。而中建公司并未按《还款计划书》履行，构成违约，其应当依照《分包合同》违约责任的约定，以中国人民银行颁布的同期同类贷款利率为标准向分包人八百公司计付延期付款的利息。关于中建公司提出其未收到发包人的款项和八百公司的发票，不构成违约，不应当承担违约金的抗辩理由，一审法院在前文已经进行说明，不再赘述。鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率（LPR），不再公布贷款基准利率，一审法院对八百公司主张的逾期支付工程款的利息支持为：以20万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR），分别自2020年8月1日、2020年9月1日、2020年10月1日、2020年11月1日、2020年12月1日、2021年1月1日、2021年2月1日、2021年3月1日、2021年4月1日计算至实际清偿之日止；以17122.93元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR），自2021年5月1日起计算至实际清偿之日止。 综上，中建公司应当向八百公司支付剩余工程款(含增值税)1817122.93元和对应的利息。依照《中华人民共和国民法典》第六条、第一百三十六条、第一百四十三条、第一百五十九条、第四百六十五条、第四百六十九条、第五百零二条、第五百零九条、第五百二十六条、第五百七十七条、第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、被告中建二局土木工程集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告南京八百建筑安装工程有限公司工程款（含增值税）1817122.93元和利息[以20万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR），分别自2020年8月1日、2020年9月1日、2020年10月1日、2020年11月1日、2020年12月1日、2021年1月1日、2021年2月1日、2021年3月1日、2021年4月1日计算至实际清偿之日止；以17122.93元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR），自2021年5月1日起计算至实际清偿之日止]；二、驳回原告南京八百建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费26557元，由原告南京八百建筑安装工程有限公司负担5828元，由被告中建二局土木工程集团有限公司负担20729元。 二审期间，双方当事人未提交新证据。 本院经审理查明，一审查明的事实属实，予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第五百二十六条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。本案的建设工程合同作为双务合同，合同抗辩的范围仅限于对价义务，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权，支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，一般情况下，二者不具有对等关系，在一方违反约定没有开具发票的情况下，另一方不能以此为由拒绝履行合同主要义务，即支付工程款。但，若当事人明确约定，一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款的情况下，就意味着双方将开具发票视为与支付工程款同等的义务。本案中，根据查明的事实，双方先是在2018年1月21日，签订的《分包合同》9.3条约定，支付工程款前，八百公司须按中建公司审定的计量结算额全额提供增值税专用发票，否则中建公司有权拒绝支付工程款。2020年7月6日，双方签订的《还款计划书》第三条亦约定：在中建公司付款前，八百公司必须提供足额发票至八百公司财务部门，否则中建公司有权停止付款。即，本案中，因八百公司与中建公司的明确约定，将开具发票义务上升至与支付工程款义务同等的地位。八百公司并未向中建公司提供前期已支付的80万元工程款发票，亦未提供后续应支付的工程款发票，中建公司有权拒绝履行支付工程款的义务，亦不存在逾期付款利息。但本案中，中建公司并未对一审判决其向八百公司支付工程款提出上诉，仅上诉主张其不应支付延期付款利息，本院对其上诉请求予以支持。一审法院对此处理不当，本院予以纠正。 综上，中建公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销京山市人民法院（2023）鄂0882民初274号民事判决； 二、中建二局土木工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付南京八百建筑安装工程有限公司工程款（含增值税）1817122.93元； 三、驳回南京八百建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费26557元，由南京八百建筑安装工程有限公司负担6557元，由中建二局土木工程集团有限公司负担20000元。二审案件受理费383元，由南京八百建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年十月十一日 法官助理　彭　莉 书 记 员　刘　静