上海日越建筑装饰有限公司与上海长喜建筑装饰工程有限公司、书香门地(上海)美学家居股份有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

上海市青浦区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）沪0118民初14001号

原告(反诉被告)：上海日越建筑装饰有限公司，住所地上海市青浦区。

法定代表人：林杰峰，董事长。

委托诉讼代理人：贾俊，男。

委托诉讼代理人：李庆春，上海卿云律师事务所律师。

被告(反诉原告)：上海长喜建筑装饰工程有限公司，住所地上海市宝山区。

法定代表人：孙禧进，董事长。

委托诉讼代理人：陈枫，上海市方正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴豪，上海市佳信达律师事务所律师。

被告：书香门地(上海)美学家居股份有限公司，住所地上海市青浦区。

法定代表人：卜立新，董事长。

委托诉讼代理人：杨利平，男。

委托诉讼代理人：王振，上海国瓴律师事务所律师。

原告上海日越建筑装饰有限公司诉被告上海长喜建筑装饰工程有限公司(以下简称长喜公司)、书香门地(上海)美学家居股份有限公司(以下简称书香门第公司)建设公司施工合同纠纷一案，本院于2016年4月5日以(2016)沪0118民初3300号案件立案受理，于2017年11月30日对该案作出一审判决。原告上海日越建筑装饰有限公司不服一审判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉。2018年6月11日，上海市第二中级人民法院作出(2018)沪02民终2021号民事裁定书，依法裁定撤销本院一审判决，发回重审。本院于2018年8月16日受理后，依法适用普通程序公开开庭审理。本案于2018年9月20日第一次公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人贾俊、李庆春，被告长喜公司的委托诉讼代理人陈枫、吴豪，被告书香门地公司的委托诉讼代理人王振到庭参加诉讼。审理中，被告长喜公司提起反诉，本院依法合并审理。依据原告的申请，本院依法通过上海市高级人民法院委托上海第一测量师事务所有限公司对本案所涉工程遗漏损失进行司法鉴定并出具报告。本案于2019年2月14日第二次公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人贾俊、李庆春，被告长喜公司的委托诉讼代理人陈枫、吴豪，被告书香门地公司的委托诉讼代理人黄魏巍(后被撤销)、王振到庭参加诉讼。依据被告长喜公司的申请，本院依法通过上海市高级人民法院委托上海第一测量师事务所有限公司对本案所涉工程上海申莘建设工程造价咨询有限公司(以下简称申莘公司)已审价外的工程进行司法鉴定并出具报告，并追加申莘公司作为第三人。本案于2019年12月6日第三次公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人贾俊、李庆春，被告长喜公司的委托诉讼代理人陈枫、吴豪，被告书香门地公司的委托诉讼代理人杨利平、王振到庭参加诉讼。依据长喜公司申请，本院依法通知申莘公司退出本案诉讼。本案现已审理终结。

原告上海日越建筑装饰有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告长喜公司支付原告工程款人民币1,833万元；2、被告长喜公司支付原告利息(以1,833万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年1月28日计算至实际支付日止)；3、被告长喜公司支付原告损失5,806,237元；4、被告长喜公司支付原告垫付资金900万元的利息(按照中国人民银行同期贷款利率，自2012年10月1日计算至长喜公司支付损失5,806,237元止)；5、被告长喜公司赔偿原告审计费773,200元；6、被告书香门地公司对上述所有诉请承担连带责任。审理中，原告撤回第4项诉讼请求，并变更第3项诉讼请求为要求被告长喜公司支付原告损失6,405,508.74元。原告另增加诉讼请求为：要求就本案主张的全部工程款、利息、损失等范围，原告对系争工程的折价或拍卖的价款享有优先受偿权。

事实与理由：2012年5月15日，被告长喜公司与被告书香门地公司签订建设工程施工合同，约定由被告长喜公司承包施工被告书香门地公司的书香门地青浦工厂，工程造价为3,918万元,工程内容为土建、水电安装调试、施工并通过相关部门的验收合格并交付业主，具体施工范围为：研发楼建筑、研发楼安装、仓库建筑、仓库安装、厂房建筑、厂房安装、门卫建筑、室外总体以及文明措施费，承包方式为包工包料，开工日期为2012年5月15日，竣工日期为2013年3月底，工期为280天。2012年5月28日，原告与被告长喜公司签订建设工程施工合同，约定被告长喜公司承建的书香门地青浦工厂所有施工内容全部由原告承建，工程内容以两被告签订的合同内容和补偿协议为准。在原告与被告长喜公司签订合同之前，原告已经自2012年5月15日起按照施工图纸开始施工，至2012年6月18日桩基工程全部结束。然而在原告准备下一步基础施工时，两被告开始对图纸进行重大变更，并没有签订正式停工通知及任何书面通知，造成原告大量的误工，实际至2012年8月底才提供补桩图纸，至2012年9月底才提供研发楼施工图纸，并在以后的施工中不断变更图纸，其中厂房的变更大到被告长喜公司资质不能施工，致使原告只能同意两被告另行发包，两被告也不按合同约定及时支付工程款，被告书香门地公司自己确定的专业分包也没有及时签订合同及进场施工，造成原告至2014年底才全部完成施工及竣工验收，由此造成原告各方面的巨大损失。由于两被告对合同约定的项目随意变更，而且变更量巨大，原告实际的施工量发生了巨大变化，所以原告认为不能按合同中的工程量、单价、综合费率进行结算，应按国家建筑定额进行结算。且由于两被告随意违约，造成原告大量误工、等工、垫付资金、机械费、临时设施、住宿、车马费及材料商合同无法正常履行等巨大损失、原告不同意支付被告长喜公司的管理费，两被告应当赔偿一切的损失。

被告长喜公司辩称：不同意原告的诉讼请求。被告长喜公司与原告签订的合同实质是内部承包协议，原告的代理人贾俊之前曾挂靠在被告长喜公司名下施工，被告长喜公司法人与被告书香门地公司法人协商承包系争工程业务，但担心发包金额比较少不一定能接下来，但是贾俊认为可以接下来，更提出给长喜公司8%的管理费用包括税金，经营损失都由贾俊自行承担。故贾俊后来找了原告公司与长喜公司签订内部承包协议，被告长喜公司认为该合同实质是贾俊与原告公司作为同一主体和被告长喜公司签订的，且在实际施工过程中，贾俊也承诺他与原告是同等地位。此外贾俊曾经担任被告长喜公司的高级工程师，因此该合同是内部承包合同。8%的管理费用除了税金之外还包括被告实际支出的费用，例如被告长喜公司除了贾俊还委派了5个工作人员在工地上进行负责，这些费用也包括在8%的管理费用中。被告长喜公司在施工过程中履行了管理和技术服务的义务，也履行了垫资义务和支付管理义务。工程竣工时工程总量从总包合同约定价款3,918万元变更为4,500万元左右，这是根据实际的工程量计算的。当时原告施工范围包括原告提供书香门地工程结算汇总表上的六项范围，其中前四项范围，经两被告共同委托、原告指定的审价部门审计金额是3,978万元。第五、第六两项因为原告中途退出且不提供相关材料导致无法审价，但是两被告根据清单计算协商确定这两项金额是552万元。补充协议约定的是4,500万元工程结算价，但被告长喜公司已经向原告支付46,652,098元(不包含被告长喜公司已付税金)，多付了1,652,098元。原告主张的损失是存在的，但是原告不应向长喜公司主张，因为长喜公司不存在违约，原告应当向书香门地公司主张。原告主张垫资损失和利息无事实依据，根据合同约定，书香门地公司支付长喜公司后，长喜公司才有义务向原告付款。长喜公司未拖欠工程款，书香门地公司支付给长喜公司后，长喜公司及时支付给原告。原告坚持按照2000定额审价违反合同约定，对该审价费用应由原告承担。享有优先受偿权的是长喜公司非原告。

被告书香门地公司辩称：1、被告书香门地公司与原告之间没有直接的合同关系，且施工过程中原告从未向被告书香门地公司披露过其是独立法人，原告一直是以被告长喜公司的名义进行施工，因此原告要求被告书香门地公司承担连带付款责任没有合同和法律依据；2、两被告之间签订的合同是固定总价的合同，包括工程费和人工费。关于施工过程中工程量变更问题，两被告曾经友好协商约定包括变更工程量和误工费在内的工程总价为4,500万元，被告书香门地公司已经支付了除质保金之外的所有工程款，不应承担连带责任。3、关于贾俊的身份问题，贾俊一直是以被告长喜公司的现场项目工程师的身份随同被告长喜公司项目经理与被告书香门地公司进行洽谈、联系，从未与被告书香门地公司进行过单独联系或书面签约。

被告长喜公司认为已经超额支付工程款，故向本院提出反诉请求：1、判令原告返还被告长喜公司工程款1,652,098元和管理费360万元(工程结算价4,500万元*8%)；2、判令原告赔偿被告长喜公司利息损失(以5,252,098元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率自2016年2月3日起计算至实际支付日止)。

原告上海日越建筑装饰有限公司针对反诉请求辩称：不同意反诉请求。系争工程总金额未经过结算，且应当按照2000定额结算，不存在超付。长喜公司未尽到总包职责，不同意支付管理费，国家规定的税金同意支付。

本院经审理认定事实如下：2012年5月15日，被告长喜公司(承包人)与被告书香门地公司(发包人)签订《上海市建设工程施工合同》，约定由承包人承包位于青浦区崧华路新康路的书香门地总部基地项目工程的土建、水电安装调试、施工并通过相关部门的验收合格并交付业主。承包范围：在双方约定的范围内由承包方进行包施工、包材料、包质量、包工期、包安全文明施工的总包。承包人根据发包人提供招标文件、施工图纸和说明，按国家标准进行承包。合同价款为39,180,000元。合同工期为80天。合同通用条款第4.1条约定：图纸需要修改和补充的，应由发包人指定的工程师同意后，在该工程或工程相应部门施工前的合理期限内签发图纸修改图给承包人，具体签发期限在专用条款中约定。通用条款第6.3条约定：工程师应按合同约定，及时向承包人提供所需指令、批准并履行约定的其他义务。由于工程师未能按合同约定履行义务造成工期延误，发包人应承担延误造成的追加合同价款，并赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期。通用条款第8.1条约定：发包人的工作：……(2)将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至专用条款约定地点，保证施工期间的需要；……(4)向承包人提供施工场地的工程质地和地下管线资料，对资料的真实性准确性负责……发包人未能履行其各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期。通用条款第13.1条约定：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：(1)发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；(2)发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行。(因承包人首先重大违约的除外，详见专用条款中“重大”的定义)；(3)发包人派出的工程师或在施工现场的发包人雇用的其他承包人所造成或引起的施工不能正常进行或停工。(4)工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；(5)设计变更或工程量增加……。通用条款第23.3条约定：除了专用条款另有约定外，因下列因素发生成本变化的，合同价款可作调整：……(2)工期超过十二个月的。通用条款第29.1条约定：施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明……因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。通用条款第30条约定：合同履行中发包人要求变更工程质量标准及发生其他实质性变更，由双方协商解决。

合同专用条款第9条约定：承包人应按有关法律规定纳税，应缴纳的税金包括在合同价格内；合同专用条款第六条约定合同价款与支付：(1)±0以上工程按月实际完成的工程量(双方确认)进行结算、即每月支付至实际完成部分造价的80%；±0以下工程款，双方确认后每月按±0以上每月的工程款等额支付，直至付清为止(等同于每月还款，直至还清)，如果发包人没有按时支付工程款造成的损失由发包人承担……。合同专用条款第14条约定：本合同价款采用固定总价计价方式的，合同价款中包括的风险范围：(a)……任何因考虑不周、漏报、少报、而要求追加综合单价将不被接受。实际使用数量发生变化，以最后审计为准。……(d)本工程工期内价格波动风险由承包人承担，综合单价不因市场价格波动而调整。(e)投标清单中漏计或少计的工程量，结算时均不作调整；人工、材料及机械费用无论市场价格跌涨均不作调整。风险费用的计算方法：在上述风险范围内，合同价款不予调整。风险范围以外合同价款调整方法：因发包人要求，工程发生设计变更或现场签证，工程量按设计变更造成的增减或签证增减的工程量计算；单价按下列情况执行：①如合同中已有适用于工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；②合同中有类似于变更或签证工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；③合同中没有适用或类似于变更、签证工程的价格，由承包人根据定额规定和投标时的人、材、机价格(投标没有的人、材、机价格，参照施工时期信息指导价(下浮10%)，信息指导没有的，执行建设单位核定价)提出适当的变更价格，经发包人确认后变更合同价款……如因发包人变更图纸等原因造成的价款变更，变更费用由发包人承担，给承包人造成损失的发包人应予赔偿，工期顺延。如果因承包人的原因造成施工进度计划落后或工期延误的，落后或延误的工期内的工程价款不因市场价格波动而调整。如果因发包人原因造成承包人进度计划落后或工期延误的，落后或延误的工期内的工程价款按市场价格波动而调整。合同另对其他内容进行了约定。

原告日越公司于2012年5月15日进场施工，2012年5月28日，原告日越公司(作为乙方)与被告长喜公司(作为甲方)签订《建筑工程施工合同》，约定甲方将位于青浦区崧华路新康路的书香门地总部基地项目承包给乙方施工。工程内容以甲方与业主签订合同内容及补偿协议为准。工程施工中如建设方不能按总承包合同时间节点提供施工图纸、临水、临电等造成工期延误或建设单位不及时办理的施工所需证件、批文、建设主管部门所产生的工期延误甲方应积极与建设方沟通：工期顺延。合同价款为甲方与业主签订合同总额92%计算(RMB、包工、包料)。工程款支付方式为以甲方与乙方签订合同为准。每次甲方收到业主工程款后七个工作日支付给乙方。本工程施工过程中，若产生追加款项、建设单位不予承认的部分，乙方不得向甲方要求付款。甲方与业主所签合同的内容与乙方所签合同内容相一致，如有不一致，以甲方与业主所签合同内容为准。在现场施工中，甲方指出的指示书不得作为追加工程款，如发生工程量变更后工程量增加经双方协商签字为准。甲方指派内田贵美江为代表，乙方指派贾俊为代表，其他任何人签字无效。补充说明：1、本合同为固定总价合同，若发生人工、材料、机械使用费、工程量变更等涨跌价，一律不作调整；2、乙方须提供材料发票；3、以甲方与业主签订的合同内容为准。当业主同意增减项目时，单价以甲乙双方协商制定。合同另对其他内容进行了约定。

原告进场后分别对书香门地总部基地项目的研发楼建筑、研发楼安装、仓库建筑、仓库安装、厂房建筑、零星工程进行了施工。施工过程中，被告长喜公司陆续支付原告46,352,098元，长喜公司另支付申莘公司30万元审价费。原告在(2016)沪0118民初3300号案件中对长喜公司主张的已付工程款予以认可。

审理中，原被告一致同意以本案单体工程最晚竣工时间2015年1月28日作为本案工程最终竣工时间。

工程完工后，两被告就系争工程进行结算，结算过程中，2015年2月5日，原告和贾俊在《同意兼承诺书》上盖章并签字，载明“本人贾俊和日越公司承接长喜公司关于青浦书香门地(上海)新材料科技有限公司的工程项目，由于承诺人无能力支付该工程剩余的材料款和民工工资，承诺人全权委托长喜公司与书香门地公司的项目结算事宜，并处理及代支付书香门地剩余的材料款和民工工资，承诺人同意及承诺，书香门地结算金额不足由长喜公司代支付款时，长喜供公司可以直接从承诺人的100万元保证金中扣除，如金额不足时，承诺人承诺不足部分2015年底全部还给长喜公司，包括利息和损失费。注：结算事宜由总包长喜公司与书香门地业主沟通，有关于工程量、单价、费率及相关损失费必须由承包方贾俊及原告一起参与确认。”其后，原告参与了部分协商过程，后因与两被告意见不一，故退出结算。

2014年6月4日，长喜公司与书香门地公司签订《双方协议》，约定：一、因本工程图纸变更太大，现由长喜公司依据最终的竣工图按实计算出工程实物量，按长喜公司在青浦建管所备案的“投标总价”中的对应单价计算工程增加价款，报业主审核。二、重新计算的工程造价，减去原工程报价即为增补工程量，按实结算。三、关于增补工程的单价，原报价中有的按原报价单的单价执行，原报价单中没有的参考施工时的信息价，按2000定额报价，下浮10%。四、关于误工费损失，如审计公司不能审计，将由双方协商解决，如协商不成，将由司法仲裁决定。五、双方同意由申莘公司进行审计。六、未尽事宜双方同意协商解决，如协商不成将由仲裁决定。

2016年1月16日，被告长喜公司(承包人)与被告书香门地公司(发包人)签订补充协议，约定针对2012年5月15日双方签订的《上海市建设工程施工合同》中的工程价款，经过双方友好协商，双方现认定工程最终结算价为人民币4,500万元；付款方式及进度按照原合同的约定。

审理中，本院依据原告申请，通过上海市高级人民法院委托上海第一测量师事务所有限公司对原告在书香门地总部基地项目中施工的研发楼、仓库、厂房、零星工程及临时设施按照上海市建筑工程2000定额进行鉴定。审价单位出具沪一测【2017】鉴字第29号《司法审价鉴定意见书》，鉴定意见为：(1)申请人(日越公司)、被申请人1(长喜公司)及被申请人2(书香门地)三方复核后确认的施工图纸(AutoCAD版)中的工程量所涉造价为人民币60,210,049元。(2)土建工程中的争议费用为：①井点降水所涉造价为323,722元。②临时钢板桩所涉造价为20,148元。③临时围墙所涉造价为627,939元。④堆桩场地处理所涉造价51,035元。⑤部分土方中人工开挖与机械开挖的差价为46,400元。(3)安装工程争议费用(为敷设从厂房到研发楼及仓库的电线、电缆而进行的挖土工程)为59,870元。(4)“签证单”所涉造价为1,233,041.63元(争议费用)。(5)申请人(日越公司)主张的临设搬迁、临设租赁延期等损失为5,806,237.20元。其中包含争议费用：①资金垫付利息费用为720,000万元(不在审价鉴定范围内，将由法庭据实判定)。②垫付费用(专家论证费等)为50,000元。③工程损失费(修补费用、生活垃圾清运费用等)为92,400元。为此司法审价，原告支付司法审价费用773,200元，其中669,800元为工程款的审价费，103,400元为损失的审价费。

审理中，本院依据原告申请，通过上海市高级人民法院委托上海第一测量师事务所有限公司对原告主张的遗漏损失进行鉴定并出具沪一测价鉴【2019】039号《工程造价鉴定意见书》，原告主张的遗漏损失包括：1、工程延期导致的塔吊、井架租赁费及机械操作人员工资费用损失；2、变更导致原预制的钢结构材料不能使用的损失；3、变更等原因导致桩多次更换场地的损失；4、施工图纸重新设计、业主指定分包延迟进场等原因的误工损失。鉴定意见为：遗漏损失所涉工程造价1,319,271.74元。原告为此支付鉴定费62,300元。

审理中，本院依据被告长喜公司的申请，通过上海市高级人民法院委托上海第一测量师事务所有限公司对申莘公司已经审价部分外的工程进行鉴定，并出具沪一测价鉴【2019】068号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1、原、被告三方确认的施工图纸中的工程量所涉造价为3,614,218元；2、土建工程中的争议费用为：(1)井点降水所涉造价247,726元；(2)临时钢板桩所涉造价14,083元；(3)临时围墙所涉造价454,709元；(4)堆桩场地处理所涉造价35,179元；(5)部分土方中人工开挖与机械开挖的差价为24,530元；3、安装工程争议费用(敷设从厂房到研发楼及仓库的电线、电缆所涉挖土工程)为46,747元；4、“签证单”所涉造价为1,223,041.63元(同工程造价鉴定意见书沪一测【2017】鉴字第29号)。长喜公司支付鉴定费93,560元。

以上事实，由原、被告的陈述，建设工程施工合同、建筑工程施工合同、对账清单、鉴定意见书、承诺书、双方协议等证据予以佐证，并经庭审质证属实，本院予以确认。

审理中，原告表示：系争工程的施工图纸进行了重大变更，非常规变更，故不应再适用原合同约定的计价方式，而应当按照2000定额按实结算。申莘公司审价报告工程量、用工量和费率均与上海第一测量师事务所有限公司按照2000定额出具的报告不一致。原告施工的工程量应当如实计算给原告，两被告之间审价漏项与原告无关。两被告之间的结算恶意损害了原告的利益，原告在承诺书中明确要求工程量、单价、费率及相关损失必须由原告确认，但两被告未经原告确认私自结算，该结算无效。原告对账后认为长喜公司实际支付工程款42,048,098元。长喜公司代为支付的款项应由长喜公司提供凭证，民工纠纷产生的费用不能作为工程款，审价费系两被告自行审价产生与原告无关。

申莘公司陈述：两被告委托申莘公司审价，按照合同约定、双方协议、投标文件、竣工图纸等进行审价，申莘公司的工作仅是依据竣工图计算工作量。工程项目、用工量、单价和费率均按照投标文件确定。如果投标文件中没有的单价按照2000定额下浮10%计算。两被告和申莘公司对账无异议的情况下申莘公司才出具了审价报告。参与核对工程量的人员包括贾俊手下人员沈福，沈福未提出异议，最终定稿原告没有参与。

上海第一测量师事务所有限公司的鉴定人员表示：申莘公司的审价所用的图纸与上海第一测量师事务所有限公司审价用的图纸一致。申莘公司审价报告中的工程项目与2000定额套用的项目相比项目有减少。

根据庭审查明的事实，本院认为：被告长喜公司在从发包方被告书香门地公司处承接了系争工程，然后又将系争房屋违法转包给了原告，原、被告之间签订的《建筑工程施工合同》应属无效，但原告有权依照合同的约定向被告长喜公司主张工程款。两被告之间的合同对于工程量确认、工程价款调整、工程价款风险范围等有明确约定，原告与长喜公司之间的合同约定合同价款为两被告签订的合同总额92%，故原告理应按照合同约定计算工程价款。原告主张因工程设计重大变更，不应适用原合同约定，理应按照2000定额按实结算，对此两被告均不予认可，原告的该主张无合同和法律依据，本院不予采纳。原告要求按照上海市2000定额作为计价原则对系争工程进行审价，并按照该审价结果主张工程款，于法无据，故对原告主张的工程款、利息和2000定额审价的鉴定费本院不予支持。原告认为两被告之间的结算属于恶意串通损害了原告的合法权益，然两被告已经委托申莘公司进行审价，申莘公司依据合同约定、竣工图、双方协议、投标文件进行了审价。原告提出申莘公司审价报告工程项目有遗漏，然两被告合同约定任何因考虑不周、漏报、少报、而要求追加综合单价将不被接受，原告与长喜公司的合同也约定工程施工过程中若产生追加款项，建设单位不予承认的部分，原告不得向长喜公司要求付款，原告在签约前也知晓投标文件，故本院认定申莘公司审价符合两被告的合同约定，两被告的结算不存在恶意串通损害原告权益的情形。现两被告对于工程总价进行结算，两被告均认可工程总价，原告未证据证明两被告之间存在恶意串通，故本院认定原告的工程款应当按照两被告结算工程款的92%计算。关于长喜公司已经支付的钱款，原告在之前的庭审中已经认可，现原告提出异议，长喜公司也提供了相应的凭证，根据禁止反言的原则，本院对原告的异议不予采信。根据庭审查明的事实，系争工程存在设计重大变更，原告的工期大幅延长，原告必然存在损失。长喜公司认可原告存在损失，也认可支付给原告的工程款中未包含损失，根据合同相对性原则，长喜公司理应赔偿原告损失。原告主张的损失经过了鉴定单位的鉴定，鉴定依据的是长喜公司盖章的签证单，相关损失的量符合工程实际情况，故对原告主张的损失本院予以支持，损失的鉴定费由长喜公司负担。两被告一致确认书香门地公司已经支付了除质保金之外的工程款，原告要求书香门地公司承担连带责任的请求缺乏依据，本院不予支持。因原告非直接从书香门地公司处承接工程，故对原告主张优先受偿权本院不予支持。长喜公司支付的钱款中有30万元系支付给申莘公司的审价费用，由于该审价系被告委托，长喜公司与原告的合同中未约定审价费用由原告负担，故该笔费不应由原告返还。根据原告与长喜公司合同约定，长喜公司已经超额支付4,952,098元，故原告理应将超出部分返还。鉴于两被告之间的结算未经原告同意，原告对工程款一直持有异议，故对长喜公司主张的逾期返还钱款利息的诉请不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十六条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条、第二十一条，第二十二条之规定，判决如下：

一、被告上海长喜建筑装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海日越建筑装饰有限公司损失6,405,508.74元；

二、被告上海长喜建筑装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海日越建筑装饰有限公司鉴定费103,400元；

三、原告上海日越建筑装饰有限公司的其余诉讼请求不予支持；

四、反诉被告上海日越建筑装饰有限公司应于本判决生效之日起十日内返还反诉原告上海长喜建筑装饰工程有限公司4,952,098元；

五、反诉原告上海长喜建筑装饰工程有限公司的其余反诉请求不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉受理费169,343.50元，减半收取84,671.75元，由原告负担55,990.55元，被告长喜公司负担28,681.20元；反诉受理费24,282.35元，由反诉原告负担1,073.95元，反诉被告负担23,208.40元；鉴定费155,860元，由被告长喜公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审　判　长　　金　艳

审　判　员　　孙佑正

人民陪审员　　费　萍

二〇一九年十二月三十日

书　记　员　　谭泓洁

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。