上海日越建筑装饰有限公司、上海长喜建筑装饰工程有限公司与书香门地(上海)美学家居股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪02民终1931号

上诉人(原审原告、反诉被告)：上海日越建筑装饰有限公司，住所地上海市青浦区。

法定代表人：林杰峰，董事长。

委托诉讼代理人：贾俊，男。

委托诉讼代理人：李庆春，上海卿云律师事务所律师。

上诉人(原审被告、反诉原告)：上海长喜建筑装饰工程有限公司，住所地上海市宝山区。

法定代表人：孙禧进，执行董事。

委托诉讼代理人：陈枫，上海市方正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴豪，上海市佳信达律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：书香门地(上海)美学家居股份有限公司，住所地上海市青浦区。

法定代表人：卜立新，董事长。

委托诉讼代理人：杨利平，男。

委托诉讼代理人：王振，上海国瓴律师事务所律师。

上诉人上海日越建筑装饰有限公司(以下简称“日越公司”)、上诉人上海长喜建筑装饰工程有限公司(以下简称“长喜公司”)因与被上诉人书香门地(上海)美学家居股份有限公司(以下简称“书香门地公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2018)沪0118民初14001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

日越公司上诉请求：撤销一审法院判决第三、四项，改判支持日越公司在一审中的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清。首先，日越公司在签约前没有收到过报价文件，只收到图纸及预算。其次，日越公司认为根据约定结算事宜由长喜公司和书香门地公司沟通，有关工程量、单价等必须由承包方贾俊和日越公司一起参与确认。而长喜公司和书香门地公司结算过程中，并未通知日越公司参加，也未经过日越公司确认。再次，上海申莘建设工程造价咨询有限公司(以下简称“申莘公司”)审价有误。一审法院适用法律不当，长喜公司与书香门地公司恶意串通，故其结算对日越公司不产生法律约束力。长喜公司和书香门地公司之间的合同是格式条款，排除了承包人的主要权利，应为无效。本案工程量从人民币(以下币种均为人民币)3918万元增加到6133万元，超过了55％，工期从280天延长到了930天，应当参照情势变更原则，一审法院应当对合同约定予以变更。书香门地公司修改图纸导致损失的发生，应当承担责任。

长喜公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判书香门地公司直接承担支付和赔偿责任。事实和理由：造成本案损失产生的原因是书香门地公司在工程施工开始后大幅度变更图纸，并非长喜公司违约。日越公司是实际施工人，一审法院应当依据长喜公司与书香门地公司之间的工程建设关系，直接判令书香门地公司赔偿损失，避免诉累。

书香门地公司答辩称，不同意日越公司的上诉请求，书香门地公司已经结清并支付了工程款。针对长喜公司的上诉，书香门地公司认为，施工过程中，长喜公司对图纸变更是同意的，书香门地公司与长喜公司结算工程款时，已就变更图纸等产生的额外费用结算并支付了长喜公司，故书香门地公司不应承担任何责任。

日越公司向一审法院提出诉讼请求：1、长喜公司支付工程款1，833万元；2、长喜公司支付利息(以1，833万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年1月28日计算至实际支付日止)；3、长喜公司支付损失5，806，237元；4、长喜公司支付垫付资金900万元的利息(按照中国人民银行同期贷款利率，自2012年10月1日计算至长喜公司支付损失5，806，237元止)；5、长喜公司赔偿审计费773，200元；6、书香门地公司对上述所有诉请承担连带责任。审理中，日越公司撤回第4项诉讼请求，并变更第3项诉讼请求为要求长喜公司支付日越公司损失6，405，508.74元。日越公司另增加诉讼请求为：要求就本案主张的全部工程款、利息、损失等范围，日越公司对系争工程的折价或拍卖的价款享有优先受偿权。

长喜公司认为已经超额支付工程款，故向法院提出反诉请求：1、判令日越公司返还工程款1，652，098元和管理费360万元(工程结算价4，500万元＊8％)；2、判令日越公司赔偿利息损失(以5，252，098元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率自2016年2月3日起计算至实际支付日止)。

一审法院认定事实：

2012年5月15日，长喜公司(承包人)与书香门地公司(发包人)签订《上海市建设工程施工合同》，约定由承包人承包位于青浦区崧华路新康路的书香门地总部基地项目工程的土建、水电安装调试、施工并通过相关部门的验收合格并交付业主。承包范围：在双方约定的范围内由承包方进行包施工、包材料、包质量、包工期、包安全文明施工的总包。承包人根据发包人提供招标文件、施工图纸和说明，按国家标准进行承包。合同价款为39，180，000元。合同工期为280天。合同通用条款第4.1条约定：图纸需要修改和补充的，应由发包人指定的工程师同意后，在该工程或工程相应部门施工前的合理期限内签发图纸修改图给承包人，具体签发期限在专用条款中约定。通用条款第6.3条约定：工程师应按合同约定，及时向承包人提供所需指令、批准并履行约定的其他义务。由于工程师未能按合同约定履行义务造成工期延误，发包人应承担延误造成的追加合同价款，并赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期。通用条款第8.1条约定：发包人的工作：……(2)将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至专用条款约定地点，保证施工期间的需要；……(4)向承包人提供施工场地的工程质地和地下管线资料，对资料的真实性准确性负责……发包人未能履行其各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期。通用条款第13.1条约定：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：(1)发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；(2)发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行。(因承包人首先重大违约的除外，详见专用条款中“重大”的定义)；(3)发包人派出的工程师或在施工现场的发包人雇用的其他承包人所造成或引起的施工不能正常进行或停工。(4)工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；(5)设计变更或工程量增加……。通用条款第23.3条约定：除了专用条款另有约定外，因下列因素发生成本变化的，合同价款可作调整：……(2)工期超过十二个月的。通用条款第29.1条约定：施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明……因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。通用条款第30条约定：合同履行中发包人要求变更工程质量标准及发生其他实质性变更，由双方协商解决。

合同专用条款第9条约定：承包人应按有关法律规定纳税，应缴纳的税金包括在合同价格内；合同专用条款第六条约定合同价款与支付：(1)±0以上工程按月实际完成的工程量(双方确认)进行结算、即每月支付至实际完成部分造价的80％；±0以下工程款，双方确认后每月按±0以上每月的工程款等额支付，直至付清为止(等同于每月还款，直至还清)，如果发包人没有按时支付工程款造成的损失由发包人承担……。合同专用条款第14条约定：本合同价款采用固定总价计价方式的，合同价款中包括的风险范围：(a)……任何因考虑不周、漏报、少报、而要求追加综合单价将不被接受。实际使用数量发生变化，以最后审计为准。……(d)本工程工期内价格波动风险由承包人承担，综合单价不因市场价格波动而调整。(e)投标清单中漏计或少计的工程量，结算时均不作调整；人工、材料及机械费用无论市场价格跌涨均不作调整。风险费用的计算方法：在上述风险范围内，合同价款不予调整。风险范围以外合同价款调整方法：因发包人要求，工程发生设计变更或现场签证，工程量按设计变更造成的增减或签证增减的工程量计算；单价按下列情况执行：①如合同中已有适用于工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；②合同中有类似于变更或签证工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；③合同中没有适用或类似于变更、签证工程的价格，由承包人根据定额规定和投标时的人、材、机价格(投标没有的人、材、机价格，参照施工时期信息指导价(下浮10％)，信息指导没有的，执行建设单位核定价)提出适当的变更价格，经发包人确认后变更合同价款……如因发包人变更图纸等原因造成的价款变更，变更费用由发包人承担，给承包人造成损失的发包人应予赔偿，工期顺延。如果因承包人的原因造成施工进度计划落后或工期延误的，落后或延误的工期内的工程价款不因市场价格波动而调整。如果因发包人原因造成承包人进度计划落后或工期延误的，落后或延误的工期内的工程价款按市场价格波动而调整。合同另对其他内容进行了约定。

日越公司于2012年5月15日进场施工，2012年5月28日，日越公司(作为乙方)与长喜公司(作为甲方)签订《建筑工程施工合同》，约定甲方将位于青浦区崧华路新康路的书香门地总部基地项目承包给乙方施工。工程内容以甲方与业主签订合同内容及补偿协议为准。工程施工中如建设方不能按总承包合同时间节点提供施工图纸、临水、临电等造成工期延误或建设单位不及时办理的施工所需证件、批文、建设主管部门所产生的工期延误甲方应积极与建设方沟通：工期顺延。合同价款为甲方与业主签订合同总额92％计算(RMB、包工、包料)。工程款支付方式为以甲方与乙方签订合同为准。每次甲方收到业主工程款后七个工作日支付给乙方。本工程施工过程中，若产生追加款项、建设单位不予承认的部分，乙方不得向甲方要求付款。甲方与业主所签合同的内容与乙方所签合同内容相一致，如有不一致，以甲方与业主所签合同内容为准。在现场施工中，甲方指出的指示书不得作为追加工程款，如发生工程量变更后工程量增加经双方协商签字为准。甲方指派内田贵美江为代表，乙方指派贾俊为代表，其他任何人签字无效。补充说明：1、本合同为固定总价合同，若发生人工、材料、机械使用费、工程量变更等涨跌价，一律不作调整；2、乙方须提供材料发票；3、以甲方与业主签订的合同内容为准。当业主同意增减项目时，单价以甲乙双方协商制定。合同另对其他内容进行了约定。

日越公司进场后分别对书香门地总部基地项目的研发楼建筑、研发楼安装、仓库建筑、仓库安装、厂房建筑、零星工程进行了施工。施工过程中，长喜公司陆续支付日越公司46，352，098元，长喜公司另支付申莘公司30万元审价费。日越公司在(2016)沪0118民初3300号案件中对长喜公司主张的已付工程款予以认可。

一审审理中，当事人一致同意以本案单体工程最晚竣工时间2015年1月28日作为本案工程最终竣工时间。

工程完工后，长喜公司与书香门地公司就系争工程进行结算，结算过程中，2015年2月5日，日越公司和贾俊在《同意兼承诺书》上盖章并签字，载明“本人贾俊和日越公司承接长喜公司关于青浦书香门地(上海)新材料科技有限公司的工程项目，由于承诺人无能力支付该工程剩余的材料款和民工工资，承诺人全权委托长喜公司与书香门地公司的项目结算事宜，并处理及代支付书香门地剩余的材料款和民工工资，承诺人同意及承诺，书香门地结算金额不足由长喜公司代支付款时，长喜公司可以直接从承诺人的100万元保证金中扣除，如金额不足时，承诺人承诺不足部分2015年底全部还给长喜公司，包括利息和损失费。注：结算事宜由总包长喜公司与书香门地业主沟通，有关于工程量、单价、费率及相关损失费必须由承包方贾俊及日越公司一起参与确认。”其后，日越公司参与了部分协商过程，后因与长喜公司、书香门地公司意见不一，故退出结算。

2014年6月4日，长喜公司与书香门地公司签订《双方协议》，约定：一、因本工程图纸变更太大，现由长喜公司依据最终的竣工图按实计算出工程实物量，按长喜公司在青浦建管所备案的“投标总价”中的对应单价计算工程增加价款，报业主审核。二、重新计算的工程造价，减去原工程报价即为增补工程量，按实结算。三、关于增补工程的单价，原报价中有的按原报价单的单价执行，原报价单中没有的参考施工时的信息价，按2000定额报价，下浮10％。四、关于误工费损失，如审计公司不能审计，将由双方协商解决，如协商不成，将由司法仲裁决定。五、双方同意由申莘公司进行审计。六、未尽事宜双方同意协商解决，如协商不成将由仲裁决定。

2016年1月16日，长喜公司(承包人)与书香门地公司(发包人)签订补充协议，约定针对2012年5月15日双方签订的《上海市建设工程施工合同》中的工程价款，经过双方友好协商，双方现认定工程最终结算价为4，500万元；付款方式及进度按照原合同的约定。

一审审理中，依据日越公司申请，通过上海市高级人民法院委托上海第一测量师事务所有限公司对日越公司在书香门地总部基地项目中施工的研发楼、仓库、厂房、零星工程及临时设施按照上海市建筑工程2000定额进行鉴定。审价单位出具沪一测［2017］鉴字第29号《司法审价鉴定意见书》，鉴定意见为：(1)申请人(日越公司)、被申请人1(长喜公司)及被申请人2(书香门地)三方复核后确认的施工图纸(AutoCAD版)中的工程量所涉造价为60，210，049元。(2)土建工程中的争议费用为：①井点降水所涉造价为323，722元。②临时钢板桩所涉造价为20，148元。③临时围墙所涉造价为627，939元。④堆桩场地处理所涉造价51，035元。⑤部分土方中人工开挖与机械开挖的差价为46，400元。(3)安装工程争议费用(为敷设从厂房到研发楼及仓库的电线、电缆而进行的挖土工程)为59，870元。(4)“签证单”所涉造价为1，233，041.63元(争议费用)。(5)申请人(日越公司)主张的临设搬迁、临设租赁延期等损失为5，806，237.20元。其中包含争议费用：①资金垫付利息费用为720，000元(不在审价鉴定范围内，将由法庭据实判定)。②垫付费用(专家论证费等)为50，000元。③工程损失费(修补费用、生活垃圾清运费用等)为92，400元。为此司法审价，日越公司支付司法审价费用773，200元，其中669，800元为工程款的审价费，103，400元为损失的审价费。

依据日越公司申请，通过上海市高级人民法院委托上海第一测量师事务所有限公司对日越公司主张的遗漏损失进行鉴定并出具沪一测价鉴［2019］039号《工程造价鉴定意见书》，日越公司主张的遗漏损失包括：1、工程延期导致的塔吊、井架租赁费及机械操作人员工资费用损失；2、变更导致原预制的钢结构材料不能使用的损失；3、变更等原因导致桩多次更换场地的损失；4、施工图纸重新设计、业主指定分包延迟进场等原因的误工损失。鉴定意见为：遗漏损失所涉工程造价1，319，271.74元。日越公司为此支付鉴定费62，300元。

依据长喜公司的申请，通过上海市高级人民法院委托上海第一测量师事务所有限公司对申莘公司已经审价部分外的工程进行鉴定，并出具沪一测价鉴［2019］068号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1、三方确认的施工图纸中的工程量所涉造价为3，614，218元；2、土建工程中的争议费用为：(1)井点降水所涉造价247，726元；(2)临时钢板桩所涉造价14，083元；(3)临时围墙所涉造价454，709元；(4)堆桩场地处理所涉造价35，179元；(5)部分土方中人工开挖与机械开挖的差价为24，530元；3、安装工程争议费用(敷设从厂房到研发楼及仓库的电线、电缆所涉挖土工程)为46，747元；4、“签证单”所涉造价为1，223，041.63元(同工程造价鉴定意见书沪一测［2017］鉴字第29号)。长喜公司支付鉴定费93，560元。

一审审理中，日越公司表示：系争工程的施工图纸进行了重大变更，非常规变更，故不应再适用原合同约定的计价方式，而应当按照2000定额按实结算。申莘公司审价报告工程量、用工量和费率均与上海第一测量师事务所有限公司按照2000定额出具的报告不一致。日越公司施工的工程量应当如实计算给日越公司，长喜公司与书香门地公司之间审价漏项与日越公司无关，且其结算恶意损害了日越公司的利益，日越公司在承诺书中明确要求工程量、单价、费率及相关损失必须由日越公司确认，但长喜公司与书香门地公司未经日越公司确认私自结算，该结算无效。日越公司对账后认为长喜公司实际支付工程款42，048，098元。长喜公司代为支付的款项应由长喜公司提供凭证，民工纠纷产生的费用不能作为工程款，审价费系长喜公司与书香门地公司自行审价产生与日越公司无关。

申莘公司陈述：长喜公司与书香门地公司委托申莘公司审价，按照合同约定、双方协议、投标文件、竣工图纸等进行审价，申莘公司的工作仅是依据竣工图计算工作量。工程项目、用工量、单价和费率均按照投标文件确定。如果投标文件中没有的单价按照2000定额下浮10％计算。长喜公司和书香门地公司、申莘公司对账无异议的情况下申莘公司才出具了审价报告。参与核对工程量的人员包括贾俊手下人员沈福，沈福未提出异议，最终定稿日越公司没有参与。

上海第一测量师事务所有限公司的鉴定人员表示：申莘公司的审价所用的图纸与上海第一测量师事务所有限公司审价用的图纸一致。申莘公司审价报告中的工程项目与2000定额套用的项目相比项目有减少。

根据庭审查明的事实，一审法院认为：长喜公司在从发包方书香门地公司处承接了系争工程，然后又将系争房屋违法转包给了日越公司，长喜公司与日越公司之间签订的《建筑工程施工合同》应属无效，但日越公司有权依照合同的约定向长喜公司主张工程款。长喜公司与书香门地公司之间的合同对于工程量确认、工程价款调整、工程价款风险范围等有明确约定，日越公司与长喜公司之间的合同约定合同价款为长喜公司、书香门地公司签订的合同总额92％，故日越公司理应按照合同约定计算工程价款。日越公司主张因工程设计重大变更，不应适用原合同约定，理应按照2000定额按实结算，对此长喜公司和书香门地公司均不予认可，日越公司的该主张无合同和法律依据，不予采纳。日越公司要求按照上海市2000定额作为计价原则对系争工程进行审价，并按照该审价结果主张工程款，于法无据，故对日越公司主张的工程款、利息和2000定额审价的鉴定费不予支持。日越公司认为长喜公司和书香门地公司之间的结算属于恶意串通损害了日越公司的合法权益，然长喜公司和书香门地公司已经委托申莘公司进行审价，申莘公司依据合同约定、竣工图、双方协议、投标文件进行了审价。日越公司提出申莘公司审价报告工程项目有遗漏，然长喜公司和书香门地公司合同约定任何因考虑不周、漏报、少报、而要求追加综合单价将不被接受，日越公司与长喜公司的合同也约定工程施工过程中若产生追加款项，建设单位不予承认的部分，日越公司不得向长喜公司要求付款，日越公司在签约前也知晓投标文件，故法院认定申莘公司审价符合长喜公司和书香门地公司的合同约定，长喜公司和书香门地公司的结算不存在恶意串通损害日越公司权益的情形。现长喜公司和书香门地公司对于工程总价进行结算，长喜公司和书香门地公司均认可工程总价，日越公司未提供证据证明长喜公司和书香门地公司之间存在恶意串通，故法院认定日越公司的工程款应当按照结算工程款的92％计算。关于长喜公司已经支付的钱款，日越公司在之前的庭审中已经认可，现日越公司提出异议，长喜公司也提供了相应的凭证，根据禁止反言的原则，对日越公司的异议不予采信。根据庭审查明的事实，系争工程存在设计重大变更，日越公司的工期大幅延长，日越公司必然存在损失。长喜公司认可日越公司存在损失，也认可支付给日越公司的工程款中未包含损失，根据合同相对性原则，长喜公司理应赔偿日越公司损失。日越公司主张的损失经过了鉴定单位的鉴定，鉴定依据的是长喜公司盖章的签证单，相关损失的量符合工程实际情况，故对日越公司主张的损失予以支持，损失的鉴定费由长喜公司负担。长喜公司与书香门地公司一致确认书香门地公司已经支付了除质保金之外的工程款，日越公司要求书香门地公司承担连带责任的请求缺乏依据，不予支持。因日越公司非直接从书香门地公司处承接工程，故对日越公司主张优先受偿权不予支持。长喜公司支付的钱款中有30万元系支付给申莘公司的审价费用，由于该审价系长喜公司委托，长喜公司与日越公司的合同中未约定审价费用由日越公司负担，故该笔费不应由日越公司返还。根据日越公司与长喜公司合同约定，长喜公司已经超额支付4，952，098元，故日越公司理应将超出部分返还。鉴于长喜公司与书香门地公司之间的结算未经日越公司同意，日越公司对工程款一直持有异议，故对长喜公司主张的逾期返还钱款利息的诉请不予支持。据此，判决：一、上海长喜建筑装饰工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付上海日越建筑装饰有限公司损失6，405，508.74元；二、上海长喜建筑装饰工程有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿上海日越建筑装饰有限公司鉴定费103，400元；三、上海日越建筑装饰有限公司的其余诉讼请求不予支持；四、上海日越建筑装饰有限公司应于判决生效之日起十日内返还上海长喜建筑装饰工程有限公司4，952，098元；五、上海长喜建筑装饰工程有限公司的其余反诉请求不予支持。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。

本院认为，2015年2月，日越公司与贾俊在《同意兼承诺书》上盖章并签字，承诺全权委托长喜公司与书香门地公司结算。出具该承诺书后，日越公司参与了部分协商，因意见不一致，退出了结算。此后由长喜公司、书香门地公司委托申莘公司审价，并对系争工程进行了总结算。日越公司认为，申莘公司的审价有误，且长喜公司与书香门地公司之间为恶意串通，但日越公司提供的证据并不足以证明长喜公司与书香门地公司之间存在恶意串通，也并未提供充分的证据证明申莘公司的审价结论有误，故对日越公司的上诉请求，本院不予支持。日越公司与长喜公司存在建设工程施工合同关系，日越公司主张的损失只能由长喜公司承担，故长喜公司要求书香门地公司承担赔偿责任的上诉请求，本院亦不予支持。

综上所述，日越公司与长喜公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币218，921.85元，由上诉人上海日越建筑装饰有限公司负担161，559.49元，由上诉人上海长喜建筑装饰工程有限公司负担57，362.36元。

本判决为终审判决。

审判长　　刘海邑

审判员　　王　伟

审判员　　徐　庆

二〇二〇年八月三日

书记员　　刘佳依

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……