上海长喜建筑装饰工程有限公司与上海日越建筑装饰有限公司、**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）沪02民终7735号

上诉人(原审被告)：上海长喜建筑装饰工程有限公司，住所地上海市宝山区。

法定代表人：孙禧进，执行董事。

委托诉讼代理人：毛嘉，上海市联合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴豪，上海市佳信达律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：**，男，1965年5月23日出生，汉族，户籍地上海市普陀区。

被上诉人(原审原告)：上海日越建筑装饰有限公司，住所地上海市青浦区。

法定代表人：林杰峰，董事长。

上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：李庆春，上海卿云律师事务所律师。

上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：张迎川，上海卿云律师事务所律师。

上诉人上海长喜建筑装饰工程有限公司(以下简称“长喜公司”)因与被上诉人**、上海日越建筑装饰有限公司(以下简称“日越公司”)建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2021)沪0118民初4539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

长喜公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回**、日越公司的全部诉讼请求。事实和理由：1．**、日越公司不能提供100万元保证金的支付凭证，且未能提供长喜公司应付给**的工程款抵扣该100万元保证金的依据，应承担举证不能的法律后果。2．《同意兼承诺书》系**、日越公司的单方意思表示。长喜公司持有并将其作为证据在另案中提交法庭，不必然得出长喜公司完全认可《同意兼承诺书》全部内容的结论，长喜公司没有认可其与**、日越公司之间存在100万元保证金的意思表示。3．《同意兼承诺书》中约定保证金抵扣事项，若该保证金存在，则长喜公司可直接行使权利扣除保证金，但事实上并无钱款可供扣除，故该保证金不存在。此外，**仅系日越公司股东之一，两者之间的人格没有混同，一审判决长喜公司向贾後、日越公司共同返还保证金100万缺乏法律依据。

被上诉人**、日越公司共同辩称，不同意长喜公司的上诉请求，请求维持原判。

**、日越公司向一审法院起诉，请求判令：1．长喜公司返还**、日越公司工程担保金100万元；2．长喜公司支付上述款项滞纳金(以100万元为基数，自起诉之日起算至清偿日止，按同期LPR计算)。

一审法院认定事实：2009年9月25日，**(乙方)与长喜公司(甲方)签订《协议书》，约定：甲乙双方经友好协商一致，就双方在工程项目合作事项中乙方自愿向甲方支付担保金一事，协议如下：1．为保障甲乙双方合作事项的顺利进行，乙方自愿于本协议签订后的当日内，向甲方支付担保金100万元整；2．乙方应切实履行与甲方的合作事项，若有违约或拖欠应付款项，甲方单独有权直接从上述保证金中予以扣款，对此乙方不得提出异议且应在三日内向甲方补足担保金；3．前述担保金在双方合作关系终止且乙方无违约行为时，由甲方在双方结清相关费用后的一年内无息返还乙方，但若乙方在双方的合作事项中违约，则该担保金不再退还乙方而归甲方所有；4．本协议一式两份，经甲乙双方盖章后生效。对此《协议书》，**表示：1.2009年9月25日之前，**与长喜公司之间有工程业务往来且金额巨大，经合意在所有应付**工程款中扣下100万元作为2009年9月25日《协议书》上的担保金100万元，担保此后双方工程关系的履行，因此2009年9月25日签订《协议书》当日无需实际支付100万元。2．该担保金担保至**及**实控的日越公司与长喜公司在2009年9月25日之后所有的工程合作关系终止时。长喜公司则表示：长喜公司未收到此100万元担保金，**亦未举证证明实际支付或实际工程款抵扣此100万元。

此后，**、日越公司确实与长喜公司发生过涉及“青浦宾馆”、“书香门地”等工程施工合同关系。

2016年8月12日，长喜公司在日越公司诉长喜公司、书香门地(上海)美学家居股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案审理中，向法院提供2015年2月5日**、日越公司签章签名的《同意兼承诺书》以证明“**与日越公司共同承接长喜公司关于书香门地的工程，认为承接就是内部承包关系；由于日越公司及**无力支付剩余人工及材料款，因此由长喜公司进行垫付，造成了500多万元多付多担的事实，日越公司及**同意支付利息及损失费。”该《同意兼承诺书》载明：“本人**和上海日越建筑装饰有限公司承接上海长喜建筑装饰工程有限公司关于青浦书香门地(上海)新材料科技有限公司的工程项目，由于承诺人无能力支付该工程剩余的材料款和民工工资。承诺人全权委托上海长喜建筑装饰工程有限公司与书香门地(上海)新材料科技有限公司的项目结算事宜，并处理及代支付书香门地工程剩余的材料和民工工资(明细及金额见附页)。承诺人同意及承诺，书香门地工程项目结算金额不足由上海长喜建筑装饰工程有限公司代支付款时，上海长喜建筑装饰工程有限公司可以直接从承诺人的100万元保证金扣除。如金额还不足时，承诺人承诺不足部分2015年底全部还给上海长喜建筑装饰工程有限公司，包括利息和损失费。注：结算事宜由总包长喜公司与书香门地业主沟通，有关工程量、单价、费率及相关损失费必须由承包方**及日越公司一起参与确认。”**、日越公司在出具上述《同意兼承诺书》后，参与了部分结算协商，因意见不一致而退出了结算；但长喜公司实际垫付了部分人工及材料款项，认为其垫付行为造成了约500万元多付多担损失。但**、日越公司与长喜公司一致确认，在书香门第工程项目结算、诉讼、处置过程中所涉的全部已付款，都未涉及争议的100万元保证金的扣除问题。

一审庭审中，长喜公司提供2014年1月17日“借款”一份以及2012-2016年5月底书香门第支出清单，以证明其关于持有《同意兼承诺书》但非认可存在100万元保证金的抗辩主张。**表示《借款》真实性记不清了，但字迹好像是**的；即使**写过这《借款》，实际也没有出借过，已经作废了，与本案没有关联。对于《借款》上所列的200万元有无出借有无作为工程款结算需要核实。

一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。2009年9月25日**与长喜公司签署了关于100万元担保金的《协议书》，但在长喜公司否认收到此款项的情况下，**未能提供确凿证据证明其已经按照《协议书》之约定实际支付或以工程款抵扣交纳了此100万元担保金。2015年2月5日，长喜公司接受**、日越公司出具的《同意兼承诺书》，并在此后实际按照《同意兼承诺书》上载明的全权受托替**、日越公司垫付了材料款及民工工资。且，该份《同意兼承诺书》是长喜公司持有并作为证据提交法庭。法院有理由相信长喜公司是认可并接受该份《同意兼承诺书》的全部内容后赋予实际执行的。从该《同意兼承诺书》的内容记载看，长喜公司代付款时有权直接从**、日越公司的100万元保证金中扣除，可以推断双方均认可双方之间存在100万元保证金的事实。双方当事人又明确表示之前已结工程款项中并未涉及保证金的抵扣，现工程及工程纠纷已经结束，长喜公司理应返还此100万元保证金。长喜公司抗辩对《同意兼承诺书》作为证据的部分认同的意见，法院难以采信。长喜公司以应出借未支付的借款权利解释《同意兼承诺书》中关于100万元保证金的记载，法院亦难以采信。

一审法院判决：一、上海长喜建筑装饰工程有限公司应于判决生效之日起十日内返还**、上海日越建筑装饰有限公司工程保证金人民币100万元；二、上海长喜建筑装饰工程有限公司应于判决生效之日起十日内偿付**、上海日越建筑装饰有限公司利息(以人民币100万元为基数，支付自2021年3月8日起至实际支付日止的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付)。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，当事人均无新证据提交。

本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为长喜公司是否应退还**、日越公司100万元担保金。虽然长喜公司否认收到该笔款项，**也未能举证其按照《协议书》约定于2009年9月25日支付过该笔款项，但是就该笔款项仍应结合长喜公司与**的关系、《协议书》及**与日越公司出具的《同意兼承诺书》进行综合分析判断。从本案已查明的事实来看，长喜公司与**确实存在工程项目合作关系且往来结算金额较大。据此，对《协议书》中所载100万元担保金不应以普通民间借贷的关系来进行认定，长喜公司仅以**未证明其实际支付为由否认该笔款项的交付不足为据。再结合长喜公司接受**、日越公司出具的《同意兼承诺书》并按照承诺书内容履行垫付义务来看，长喜公司对该承诺书是接受并认可的。虽然长喜公司主张其在另案诉讼中将该承诺书作为证据提供并非认可存在100万元保证金，但是长喜公司也并未提供证据证明其在接受承诺书以后就其中所载的100万元保证金向**、日越公司提出过异议，据此本院对长喜公司仅部分认可承诺书内容的意见难以采信。综上，长喜公司尚欠**、日越公司保证金100万元具有高度盖然性，一审法院判令其退还有事实依据，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13，800元，由上诉人上海长喜建筑装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　卢薇薇

审 判 员　陈　俊

审 判 员　邬海蓉

法官助理　高　勇

书 记 员　李照枫

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……