某某与宁波万江置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

破产管理人：浙江永为律师事务所。

委托代理人：邵金、李丹，浙江永为律师事务所律师。

原告***为与被告宁波万江置业有限公司（以下简称“万江置业”）建设工程施工合同纠纷一案，于2018年9月4日向本院提起诉讼，本院于同日受理后，依法由审判员张波萍适用简易程序，于2019年1月10日公开开庭进行审理，原告委托代理人刘建永、被告委托代理人傅雷到庭参加诉讼。后本院依法追加浙江欣捷建设有限公司（以下简称“欣捷公司”）、浙江盛峰建设有限公司（以下简称“盛峰公司”）为第三人参加诉讼。因案情复杂，本案转为普通程序，并组成合议庭，于2019年6月28日公开开庭进行审理。原告委托代理人刘建永、被告委托代理人傅雷、第三人欣捷公司委托代理人陈强、王欣、第三人盛峰公司委托代理人邵金、李丹到庭参加诉讼。本案经庭外和解未果，现已审理终结。

原告***起诉称：被告系宁波市鄞州区戎家2号地块II标段的开发方，原告系上述标段桩基工程的实际施工人。2013年初，被告将涉案工程发包给第三人欣捷公司，第三人欣捷公司将其中的桩基工程分包给第三人盛峰公司，第三人盛峰公司再将由其分包施工的上述标段项目中的工程桩、围护桩分包给原告施工，施工方式为原告独立施工、包工包料；工程款按浙江省2010定额结算；进度款按月支付已完成工程量的70%，工程完工后支付至95%，检测后全额支付。2013年2月15日，原告开始进场施工。后因建设方施工许可证、设计变更等原因，造成原告多次施工机械进退场和窝工、停工。2013年11月27日，工程施工许可证正式办妥后才正常施工。2014年1月27日，工程全部完工。2014年12月6日，工程经各项检测、试验符合质量设计要求。原告系涉案标段桩基工程的实际施工人，并按工程设计要求完成了承包项目。但第三人盛峰公司未按约定支付原告工程款，现第三人盛峰公司进入破产清算,且被告尚有部分工程款未支付。故请求判令：一、被告在未支付工程款范围内支付原告工程款1414548元；二、被告在未支付工程款范围内支付拖欠原告工程款利息损失317992.72元（暂计算自2014年12月7日至2018年8月31日，实际计算至判决确定的付款日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率年6.02%计算）；三、被告在未支付工程款范围内赔偿原告损失鉴定费51632元。

被告万江置业答辩称：原、被告之间不存在合同关系。第三人盛峰公司未支付原告款项并非被告的责任，故相关鉴定费、利息损失、诉讼费用等均不应由被告承担，被告尚有质保金400余万未向第三人欣捷公司支付。

第三人欣捷公司陈述称：对于由法院委托鉴定的宁波市鄞州区戎家2号地块II标段围护桩基工程鉴定造价为4204548元，其中争议造价164724元不应计入，其他予以认可。其已经支付3463267元。另应扣除塔吊桩钢立柱主材及安装费用、水电费、瑕疵桩处理费用以及工期延误费用，其已无需再支付工程款。

第三人盛峰公司陈述称：宁波市鄞州区戎家2号地块II标段围护桩基工程鉴定造价为4204548元，其中争议造价164724元不应计入。欣捷公司已经支付给其3463267元予以认可。原告尚未向盛峰公司支付涉案项目的管理费，应扣除管理费后再予以结算，且原告与盛峰公司之间账目混乱，未正式结算，双方应予以结算。此外，现盛峰公司已经进入破产程序，原告不得突破合同相对性向原告主张权利，其应向盛峰公司管理人申报债权。

原告为证明其主张的事实，向本院提供如下证据：

证据1、施工日期证明、桩基进场退场报告、工程进度证明、泥浆运距证明，拟证明涉案标段桩基工程由原告施工的事实。经质证，被告及第三人对上述证据均有异议。本院认为：原告提供上述证据为证明原告系实际施工人。对此，第三人盛峰公司予以否认，认为其与原告系内部承包合同关系。但根据已经生效的（2015）甬镇民初字第924号、（2017）浙0212民初3304号民事判决书认定事实，原告与第三人盛峰公司于2014年签订过《浙江盛峰建设有限公司工程项目内部承包合同》两份及《补充协议》，涉案项目包括在上述合同之内，但原告并非盛峰公司在册员工，盛峰公司未为原告办理社会保险，双方没有实质上的内部关系，实际是一种挂靠关系，故内部承包合同无效，可以认定原告系涉案工程的实际施工人。

证据2.正基鉴字[2017]第1号工程造价鉴定意见书，拟证明涉案工程的工程造价。该份鉴定意见书系原告在（2018）浙0212民初2496号案件（以下简称“2496号案件”）中申请对涉案工程进行造价鉴定，本院经审查后予以准许，并委托宁波正源工程造价咨询有限公司作出。经庭审质证，被告及第三人对上述鉴定意见书均无异议，但认为争议造价不应计入工程款中。本院对上述鉴定意见书予以认定。

证据3、鉴定费收费依据，拟证明原告支付鉴定费的事实。经庭审质证，被告及第三人对原告支付鉴定费无异议，但认为应由原告自行承担。本院对上述证据予以认定。

被告为证明其辩称事实，向本院提供如下证据：

证据1.预算审核书两份，拟证明被告与第三人欣捷公司已就涉案工程进行审定的事实。经庭审质证，原告及第三人对上述证据真实性无异议，但原告认为应以鉴定意见书为准。本院对上述证据真实性予以认定。

证据2.戎家项目II标段总承包工程补充合同一份，拟证明被告与第三人欣捷公司的结算方式，被告并未拖欠欣捷公司款项。经庭审质证，原告及第三人对上述证据真实性无异议，本院对上述证据真实性予以认定。

第三人欣捷公司为证明其陈述的事实，向本院提供如下证据：

证据1.关于宁波万科戎家项目II标段工程桩及围护桩桩基进退场费说明、签证单、桩机进场报告，拟证明桩基进退场费未算入第三人欣捷公司结算中，系由被告直接支付给第三人盛峰公司，故应于第三人欣捷公司应付工程款中扣除的事实。经庭审质证，原告及第三人盛峰公司对此表示不知情，被告对此予以认可。本院认为：上述说明系被告作出，被告当庭予以认可，本院对上述证据真实性予以认定。

证据2.记账回执、领（付）款凭证及银行明细，拟证明第三人欣捷公司已经实际支付第三人盛峰公司工程款3463267元的事实。经庭审质证，被告表示并不知晓，第三人盛峰公司予以认可，原告表示需要核实。本院经审查，上述证据均系原件，本院对上述证据予以认定。

证据3.万科戎家项目2标段零星制作分包施工合同、发货清单、丁渭根证人证言，拟证明塔吊钢柱部分由第三人欣捷公司委托案外人制作的事实。经质证，被告及第三人盛峰公司表示并不知情，因原告在2496号案件中确认围护桩钢柱部分由其制作，塔吊钢柱部分由欣捷公司委托他人制作，故本院对上述证据予以认定。

证据4.工程量清单综合单价计算表、高位桩统计表、偏位桩处理报告、三类桩处理报告，拟证明原告施工存在质量问题，由欣捷公司处理，故应扣减工程款145114元的事实。经庭审质证，原告及第三人盛峰公司对上述证据不予认可。被告对上述证据真实性无异议。本院认为：第三人欣捷公司提供的上述证据原告并未予以确认，且原告当庭予以否认质量问题。此外，上述证据也不能证明欣捷公司主张的扣减金额。故本院对上述证据的关联性不予认定。

证据5.竣工结算造价协议清单、《万科江东戎家2号地块II标段围护桩基工程承包合同》、补充协议，拟证明水电费应由第三人盛峰公司承担，但事实上已经由第三人欣捷公司与被告结算，故应于工程款中扣除的事实。经庭审质证，原告对于上述证据真实性无异议，但对于第三人欣捷公司主张的水电费不认可。被告对上述证据真实性无异议，对于水电费与第三人欣捷公司已经结算完毕予以认可。第三人盛峰公司表示不清楚水电费的具体情况。本院对上述证据真实性予以认定。

证据6.会议纪要签到表、开工报告、戎家项目2标段总承包工程补充合同、验收报告，拟证明原告延误工期，应按约扣除工程款6298804元的事实。经庭审质证，原告认为延误工期并非原告原因造成。被告对于是否按总包合同补充合同约定扣除第三人欣捷公司工程款未予以确认，第三人盛峰公司对此不予认可，故本院对上述证据的关联性不予认定。

第三人盛峰公司为证明其陈述的事实，向本院提供其与原告签订的补充协议一份以及判决书五份，拟证明原告与第三人盛峰公司之间管理费及其他款项尚未结清的事实。经庭审质证，原告对上述证据真实性无异议，但认为第三人盛峰公司应依判决书另案主张权利。被告及第三人欣捷公司认为上述证据与本案无关。本院对上述证据真实性予以认定。

本院经审理，认定事实如下：

2013年12月27日，被告与第三人欣捷公司签订《戎家项目2标段总承包工程补充合同》，约定：涉案戎家2号地块项目二标段土建工程由被告发包，第三人欣捷公司承包，双方并约定了各项权利义务关系。2013年12月30日，第三人欣捷公司与第三人盛峰公司签订《万科江东戎家2号地块II标段围护桩基工程承包合同》，第三人欣捷公司将涉案标段围护桩基工程分包给第三人盛峰公司，承包方式包工包料，按总造价下浮22%办理结算，水电费按实结算，由盛峰公司承担。工期延误按总包合同执行，工程款结算方式为：围护桩完成100%，支付70%，正付零后付剩余工程款30%。2013年11月28日涉案工程开工，2014年4月12日完工。2013年11月15日，第三人欣捷公司与丁渭根签订《万科戎家项目2标段零星制作分包施工合同》，约定由丁渭根承包涉案工程塔吊角铁立柱工程，承包内容包括塔吊角钢立柱材料采购、制作及安装，承包方式为包工包料。

2014年1月8日及1月24日，原告与第三人盛峰公司分别签订《浙江盛峰建设有限公司工程项目内部承包合同》各一份，2014年5月7日，双方签订《补充协议》一份，双方就包括涉案工程在内的10个工程的管理费、税金等作出约定。

2014年1月8日，第三人欣捷公司向第三人盛峰公司支付工程款463267元。2014年1月27日，第三人欣捷公司向第三人盛峰公司支付工程款300万元。

庭审中，被告及第三人欣捷公司确认被告已向欣捷公司支付除质保金外的工程款，截至2019年1月15日，被告处尚余质保金4107915.81元，被告确认质保金支付期限已届满。

2018年4月6日，被告出具说明一份，载明：涉案工程围护的打桩机械进退场费未算入第三人欣捷公司结算中。

2016年3月7日，原告向宁波市江东区人民法院提起涉案工程款诉讼，后因区域合并，本院受理此案（2496号案件），原告在2496号案件中申请对涉案工程造价进行鉴定，宁波正源工程造价咨询有限公司出具鉴定意见书，鉴定结果为工程造价4204548元，其中争议造价164724元（机械进出场及安拆费）。原告支付鉴定费51632元。

另查明，2017年12月14日，浙江省象山县人民法院作出（2017）浙0225破申17号民事裁定书，裁定：受理申请人上海潭宏贸易有限公司申请第三人盛峰公司的破产清算申请。

本院认为：本案争议焦点为：一、原告是否有权向被告直接主张工程款。二、原告可主张的工程款金额。

原告是否有权向被告直接主张工程款。

建设工程施工合同的承包人与其在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同。但本案中，如前文所述，已生效判决已认定原告与盛峰公司不存在劳动关系，对原告没有资金的有效控制，双方签订的《补充协议》明确原告系实际承包人，内部承包合同及补充协议上载明的项目工程内部承包关系不成立。故原告系挂盛峰公司名下施工，双方签订内部承包合同及补充协议均为无效，原告系涉案工程的实际施工人。现建设工程经竣工验收合格，原告的合同相对人盛峰公司破产，被告确认质保金支付期限已经届满，可以支付，原告有权作为实际施工人与被告进行结算，并要求在欠付工程价款范围内承担支付责任。

被告应支付给实际施工人的工程款金额。

根据各方确认的鉴定意见书，涉案工程造价为4204548元。根据欣捷公司提供的银行凭证，可以认定其已向盛峰公司支付工程款3463267元。根据欣捷公司提供的由被告出具的进退场费说明，可以认定工程造价中的机械进退场费164724元并非由被告与欣捷公司结算，故该部分费用不应由欣捷公司承担。另塔吊角铁立柱工程部分欣捷公司提供的证据可以证明系由其委托案外人制作并安装，原告对此也予以认可，对于扣减项目也未提出异议，故工程造价中塔吊钢柱制作、安装费合计194896元本院予以确认。至于欣捷公司陈述称水电费的扣减，因其未能确实、充分的证据证明围护桩工程实际产生的水电费金额，故对于水电费扣减项，本院不予支持。至于桩偏位及工期延误扣减金额，因欣捷公司提供的证据未能证明其因桩偏位而支出的维护费用，以及其因工期延误而依照总包合同产生的实际损失，故本院对于上述两项扣减，不予支持。现欣捷公司与被告对于质保金支付期限届满均无异议，庭审中被告确认其应支付给欣捷公司的工程价款高于原告主张的工程款。综上，本院确认发包人即被告在欠付工程款范围内对原告承担工程款381661元（4204548-3463267-164724-194896）。

至于原告主张的利息损失，因被告系发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，原告未能提供证据证明被告存在拖欠工程款的情形，且其于质保金支付期限届满后即提起诉讼，致被告停止支付剩余工程价款，故对于原告关于利息的主张，本院不予支持。至于原告主张的鉴定费，因被告与欣捷公司已对工程造价进行审核，但原告不予认可，涉案鉴定费系原告为核清工程造价而支出的必要费用，故不应由发包方承担。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告宁波万江置业有限公司支付原告***工程款381661元，于本判决生效后十日内履行完毕；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×延迟履行期间）。

本案受理费20858元，由原告承担16396元，被告承担4462元，被告承担的诉讼费用于本判决生效后十日内交付本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审　判　长　　张波萍

人民陪审员　　俞均成

人民陪审员　　周成斌

二〇一九年十月十五日

代书　记员　　金　珏

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