宁波万江置业有限公司、中天建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙02民终5232号

上诉人（原审被告）：宁波万江置业有限公司，住所地宁波市鄞州区宁徐路124号。

法定代表人：丁宁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：傅雷，浙江导司律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周丽霞，浙江导司律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：中天建设集团有限公司，住所地东阳市吴宁东路65号。

法定代表人：庄严，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴静芳，浙江合创律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑勇，浙江合创律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年10月23日出生，汉族，住宁波市鄞州区。

委托诉讼代理人：刘建永，浙江大衡律师事务所律师。

原审第三人：浙江盛峰建设有限公司，住所地象山县丹东街道东谷路33号。

破产管理人：浙江永为律师事务所。

委托诉讼代理人：邵金，浙江永为律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李丹，浙江永为律师事务所律师。

上诉人宁波万江置业有限公司（以下简称万江置业）、中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人***、原审第三人浙江盛峰建设有限公司（以下简称盛峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院于2019年10月10日作出的（2018）浙0212民初12212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

万江置业上诉请求：撤销原判，改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：截止被上诉人起诉之日，万江置业已按照合同约定向中天公司支付了全部工程款，仅剩余30%质保金。涉案项目保修期于2018年8月31日届满，截止2019年1月15日，质保金尚余5788862.22元，因质保期尚未不足5年，万江置业未付该款。因万江置业已付清工程款，因此法院不能作出直接由万江置业支付工程款（质保金）的判决。

中天公司辩称,***的工程价款已经结清。

***辩称，质保金实际到期情况请法庭核实。2018年8月30日届满之后的质保金在一审时有笔录的，没有支付过。

盛峰公司述称，关于万江置业提出的质保金5788862.22元届满问题，与一审判决书中陈述一致。

中天公司上诉请求：撤销原判，改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：中天公司并不存在欠付工程价款的情况，涉案工程款已全部结清。涉案工程造价为6012184元，其中争议造价为17648元，中天公司已向被上诉人支付工程款550万及涉案工程桩基用预拌混凝土款项779350元，原判对混凝土款项779350元不认可，与事实不符。2014年2月25日，中天公司与案外人宁波环球建材有限公司（以下简称环球公司）签订的预拌混凝土购销合同中所约定的工程为涉案工程，其中部分预拌混凝土直接供给***作桩基施工使用，中天公司付款给环球公司时，直接为***进行了垫付，并在转账支票中予以明确，而***又未提供支付混凝土供应商货款的证明，因此该垫付款理应认定。

***辩称，中天公司该理由不成立，万科江东戎家2号地块I标段围护桩基工程承包合同约定的承包方式就是包工包料，转账凭证上有备注，该备注都是中天公司写的，***没有任何确认，中天公司的上诉理由不成立。

盛峰公司述称，中天公司和盛峰公司确实有签订关于万科江东戎家2号地块I标段围护桩基工程承包合同，承包方式确实是包工包料，但是不清楚中天公司与***之间的操作。

万江置业述称，原审法院在对欠付工程款中涉及的工程混凝土的费用，该费用万江置业并未实际参与，对此并不清楚，请求法院依法判决。

***向一审法院起诉请求：一、万江置业在未支付工程款范围内支付***工程款1362184元；二、万江置业在未支付工程款范围内支付拖欠***工程款利息损失306221.20元（暂计算自2014年12月7日至2018年8月31日，实际计算至判决确定的付款日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率年6.02%计算）；三、万江置业在未支付工程款范围内赔偿***损失鉴定费67754元。

一审法院审理认定事实：2013年10月，万江置业与中天公司签订《戎家项目I标段总承包工程补充合同》，约定：涉案戎家2号地块项目I标段土建工程由万江置业发包，中天公司承包，双方并约定了各项权利义务关系。2015年3月4日，中天公司与盛峰公司签订《万科江东戎家2号地块I标段围护桩基工程承包合同》，中天公司将涉案标段桩基工程分包给盛峰公司，承包方式包工包料，按总造价下浮22%办理结算，工期延误按总包合同执行，工程款结算方式为：围护桩完成100%，支付70%，正付零后付剩余工程款30%。庭审中，各方当事人确认涉案工程除围护桩外还包括塔吊桩。涉案工程现已竣工验收。

2014年1月8日及1月24日，***与盛峰公司分别签订《浙江盛峰建设有限公司工程项目内部承包合同》各一份，2014年5月7日，双方签订《补充协议》一份，双方就包括涉案工程在内的10个工程的管理费、税金等作出约定。

2014年1月25日、1月26日，中天公司分别向盛峰公司支付工程款400万元、100万元。2015年2月15日，徐不忘受中天公司委托向***支付工程款50万元。

庭审中，万江置业及中天公司确认万江置业已向中天公司支付除质保金外的工程款，截至2019年1月15日，万江置业处尚余质保金5788862.22元，万江置业确认质保金支付期限已届满。

2016年3月7日，***向宁波市江东区人民法院提起涉案工程款诉讼，后因区域合并，一审法院受理此案（2501号案件），***在2501号案件中申请对涉案工程造价进行鉴定，宁波正源工程造价咨询有限公司出具鉴定意见书，鉴定结果为工程造价6012184元，其中争议造价17648元，确认部分造价5838536元。其中争议造价部分包括桩基进退场费及桩基工程泥浆外运及处置费。***支付鉴定费67754元。

另查明，2017年12月14日，浙江省象山县人民法院作出（2017）浙0225破申17号民事裁定书，裁定：受理申请人上海潭宏贸易有限公司申请盛峰公司的破产清算申请。

再查明，2014年2月25日，中天公司与案外人宁波环球建材有限公司（以下简称环球公司）签订《预拌混凝土购销合同》，约定中天公司向环球公司购买预拌混凝土。2014年1月26日，中天公司向环球公司支付款项100万元。环球公司在转账支票上载明：其中***桩款779350元，并盖章确认。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、***是否有权向万江置业直接主张工程款。二、***可主张的工程款金额。

***是否有权向万江置业直接主张工程款。

建设工程施工合同的承包人与其在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同。但本案中，如前文所述，已生效判决已认定***与盛峰公司不存在劳动关系，对***没有资金的有效控制，双方签订的《补充协议》明确***系实际承包人，内部承包合同及补充协议上载明的项目工程内部承包关系不成立。故***系挂盛峰公司名下施工，双方签订内部承包合同及补充协议均为无效，***系涉案工程的实际施工人。现建设工程经竣工验收合格，***的合同相对人盛峰公司破产，万江置业确认质保金支付期限已经届满，可以支付，***有权作为实际施工人与万江置业进行结算，并要求在欠付工程价款范围内承担支付责任。

万江置业应支付给实际施工人的工程款金额。

根据各方确认的鉴定意见书，涉案工程造价为6012184元，其中争议造价17648元，争议造价部分包括桩基进退场费及桩基工程泥浆外运及处置费。万江置业及第三人虽对于争议造价部分不予认可，但未能提供确实、充分的证据予以证明，鉴定机构依据各方当事人提供的鉴定材料，根据市场一般情况测算桩基进退场费，并根据生效判决以及参考II标段合同单价及价格确认单确认泥浆外运及处置费，并无不妥，一审法院对于鉴定意见书中的工程造价6012184元予以采纳。根据中天公司提供的银行凭证，可以认定其直接向盛峰公司分别支付工程款400万元、100万元，合计500万元。至于中天公司主张的其委托徐不忘向***支付的工程款50万元，因徐不忘对此予以确认，***对于收到上述款项没有异议，认为该笔款项系支付其他项目工程款，但却未能提供确实、充分的证据予以证实，不予采信，可以认定中天公司另行支付***工程款50万元。至于中天公司主张的其直接支付的桩基用预拌混凝土款项779350元应在工程款中予以扣除。一审法院认为：首先，中天公司与环球公司签订的《预拌混凝土购销合同》中并未对***所需的预拌混凝土予以区分，该份证据不能证明***所使用的预拌混凝土由中天公司购买；其次，中天公司与盛峰公司签订的《万科江东戎家2号地块I标段围护桩基工程承包合同》约定承包方式为包工包料，即由盛峰公司（实际施工人***）自行购买全部原材料，现中天公司主张的桩基用预拌混凝土由其购买与承包合同约定不符；最后，转账支票上由环球公司载明的款项说明并无***签字确认，***当庭亦予以否认，中天公司也未能提供有***签字确认的环球公司混凝土对账单对其主张予以佐证。故对于中天公司的上述辩称，不予采信。综上，一审法院确认发包人即万江置业在欠付工程款范围内对***承担工程款512184元（6012184-5000000-500000）。

至于***主张的利息损失，因万江置业系发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，***未能提供证据证明万江置业存在拖欠工程款的情形，且其于质保金支付期限届满后即提起诉讼，致万江置业停止支付剩余工程价款，故对于***关于利息的主张，不予支持。至于***主张的鉴定费，因万江置业与中天公司已对工程造价进行审核，但***不予认可，涉案鉴定费系***为核清工程造价而支出的必要费用，故不应由发包方承担。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条和最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、宁波万江置业有限公司支付原告***工程款512184元，于本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回***的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×延迟履行期间）。本案受理费20425元，由***承担14400元，宁波万江置业有限公司承担6025元。

二审中，万江置业向本院提交以下证据：证据1.告知笔录，证明法院告知万江置业，在***撤回起诉期间，万江置业在涉案工程保修期到期之前，不得将保证金支付给总包单位的事实。证据2.付款申请单、证据3.付款证明，证明经中天公司申请，万江置业于质保金到期后向中天公司支付了剩余保修金的70%的事实。

中天公司经质证，对万江置业提供的证据真实性、合法性、关联性均予以认可。

***经质证，认为：对证据1无法核对。证据2因没有原件，且付款证明并不是银行流水，而是万江置业自己打印的，故对其真实性无法确定。

盛峰公司质证认为，盛峰公司不是证据1告知笔录中的当事人，对其真实性不予认可。如果是真实的情况下，对本案的关联性予以认可，但告知笔录中无法体现其证明目的。证据2因是复印件，对其真实性不予认可。如果是真实的情况下，对证明目的予以认可。

中天公司、***、盛峰公司未提交新的证据。

本院经审查认为，万江置业提供的证据1系法院制作，本院对此予以确认。证据2涉及的为万江置业与中天公司之间的关系，中天公司对此无异议，本院也予以认可。

二审查明，2018年6月11日，一审法院告知万江置业在涉案保修金未到期不得将该款支付给中天公司。2019年4月10日，中天公司向万江置业提供付款申请，要求万江置业支付涉案工程到期保修金4052203.55元。2019年5月21日，万江置业支付中天公司3940520.55元。另查明，涉案工程争议造价为173648元。对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。

本院认为，上诉人中天公司向上诉人万江置业承包涉案戎家2号地块项目I标段土建工程后，中天公司将其中的围护桩基工程分包给原审第三人盛峰公司，盛峰公司以内部承包合同形式转包给被上诉人***，现涉案工程现已竣工验收，故***作为实际施工人有权要求万江公司在欠付中天公司工程款范围内对其承担责任。万江置业上诉称其已经向中天公司支付了全部工程款，中天公司对此无异议，而***也未提供证据证明万江置业存在质保金外工程款欠付事实，虽万江置业尚有1736658.67元质保金未退还给中天公司，但该款系对工程质量的担保，虽属工程款的一部分，但又与工程款有一定区别，该款随着工程质量及维修情况会发生一定变数，且该款的退还条件至今尚不具备，故***要求万江置业在该尚余的质保金范围内对其承担工程款支付责任，于法无据，本院不予支持。至于上诉人中天公司称其已付的工程款应包括其为***向环球公司垫付的工程桩基用预拌混凝土款项779350元，对此，因***不予认可，结合中天公司与盛峰公司签订的《万科江东戎家2号地块I标段围护桩基工程承包合同》约定，中天公司将涉案标段桩基工程分包给盛峰公司，承包方式为包工包料，而中天公司又无证据证明该款的支付系***授权，也无证据证明***对该款的支付曾予确认，故原判对中天公司该主张未采信，理由充分，并无不当。

综上所述，中天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；万江置业的上诉理由成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销浙江省宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初12212号民事判决；

二、驳回被上诉人***的诉讼请求。

一审案件受理费20425元，由被上诉人***负担；二审案件受理费17844元，由上诉人中天建设集团有限公司、被上诉人***各负担8922元。

本判决为终审判决。

审判长　　朱亚君

审判员　　黄永森

审判员　　赵保法

二〇二〇年四月二十三日

书记员　　潘芬芬