宁波万江置业有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙02民终5230号

上诉人（原审被告）：宁波万江置业有限公司。住所地：宁波市鄞州区宁徐路124号。

法定代表人：宗卫国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周丽霞，浙江导司律师事务所律师。

委托诉讼代理人：傅雷，浙江导司律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年10月23日出生，汉族，住宁波市鄞州区。

委托诉讼代理人：刘建永，浙江大衡律师事务所律师。

原审第三人：浙江欣捷建设有限公司。住所地：宁波市江北区环城北路455号。

法定代表人：杜世培，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈强，该公司员工。

委托诉讼代理人：王欣，该公司员工。

原审第三人：浙江盛峰建设有限公司。住所地：宁波市象山县丹东街道东谷路33号。

破产管理人：浙江永为律师事务所。

委托诉讼代理人：邵金，浙江永为律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李丹，浙江永为律师事务所律师。

上诉人宁波万江置业有限公司（以下简称万江置业）因与被上诉人***、原审第三人浙江欣捷建设有限公司（以下简称欣捷公司）、浙江盛峰建设有限公司（以下简称盛峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2019年10月15日作出的（2018）浙0212民初12209号民事判决，向本院提起上诉。因一审法院并未判决欣捷公司承担民事责任，故按照《最高人民法院关于适用的解释》第八十二条的规定，欣捷公司无权提起上诉。按照上诉人万江置业所列，欣捷公司在本案中的诉讼地位为原审第三人。本院于2019年11月26日受理本案，并依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

万江置业上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：1.万江置业与欣捷公司签署《戎家项目Ⅱ标段总承包工程补充合同》约定保修金的返还如下：保修期起算满2年，乙方（欣捷公司）完成全部保修工作后，甲乙双方针对保修款进行阶段性结算，结算完成后15个工作日内，将保修金余额（扣除两年保修期间发生的所有乙方承担费用及违约金后）的70%支付给乙方。保修期满5年，并且全部维修、投诉工作处理完毕后，甲乙双方针对保修款进行结算，结算后15个工作日内，将保修款（扣除五年保修期发生的所有乙方承担费用及违约金后）一次性支付给乙方。截止2019年1月15日，万江置业处尚余质保金合计4107915.81元。后经万江置业与欣捷公司结算，万江置业按合同约定向欣捷公司支付了70%的质保金，实际尚余30%质保金。因质保期限尚不足5年，付款条件尚未成就，万江置业尚未向欣捷公司支付。2.万江置业已经按照《戎家项目Ⅱ标段总承包工程补充合同》的约定，将工程款（质保金）全额支付给了欣捷公司，故此，万江置业已无应付未付的工程款（质保金），万江置业已无付款责任。3.即便万江置业应当承担付款责任，但在工程款（质保金）的支付过程中，不存在任何过错，判令由上诉人承担诉讼费用，没有事实和法律依据。

***辩称：万江置业认为一审法院没有就保证金支付情况进行核实不是事实。一审庭审中万江置业回答除了工程款外保修金都在，最后一次开庭法庭也核实过的，如果5月份已经支付了保修金，在最后一次开庭6月份时候就应该陈述这个支付情况。整个庭审过程中上诉人都没有陈述保修金是分两期支付的，保修期到后，保修金转为工程款。因此，一审作出判决是符合法律规定的。

欣捷公司述称：对于保修金支付情况予以确认，欣捷公司与万江置业签订的承包合同约定保修金是分两期支付，同意万江置业关于质保金的上诉意见，对支付期限和金额予以认可。

盛峰公司述称：1.关于70%质保金的已付情况，和***的答辩意见一致。万江置业已经确认了到期质保金的金额构成自认。万江置业在一审中自认的事实不能在二审中进行变更。2.万江置业应该在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。万江置业没有证据证明其已经全部支付工程款。即便存在盛峰公司欠付情况，***也应该进行债权申报。

***向一审法院起诉请求：1.被告在未支付工程款范围内支付原告工程款1414548元；2.被告在未支付工程款范围内支付拖欠原告工程款利息损失317992.72元（暂计算自2014年12月7日至2018年8月31日，实际计算至判决确定的付款日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率年6.02%计算）；3.被告在未支付工程款范围内赔偿原告损失鉴定费51632元。

一审法院认定事实：2013年12月27日，被告与第三人欣捷公司签订《戎家项目2标段总承包工程补充合同》，约定：涉案戎家2号地块项目二标段土建工程由被告发包，第三人欣捷公司承包，双方并约定了各项权利义务关系。2013年12月30日，第三人欣捷公司与第三人盛峰公司签订《万科江东戎家2号地块II标段围护桩基工程承包合同》，第三人欣捷公司将涉案标段围护桩基工程分包给第三人盛峰公司，承包方式包工包料，按总造价下浮22%办理结算，水电费按实结算，由盛峰公司承担。工期延误按总包合同执行，工程款结算方式为：围护桩完成100%，支付70%，正付零后付剩余工程款30%。2013年11月28日涉案工程开工，2014年4月12日完工。2013年11月15日，第三人欣捷公司与丁渭根签订《万科戎家项目2标段零星制作分包施工合同》，约定由丁渭根承包涉案工程塔吊角铁立柱工程，承包内容包括塔吊角钢立柱材料采购、制作及安装，承包方式为包工包料。2014年1月8日及1月24日，原告与第三人盛峰公司分别签订《浙江盛峰建设有限公司工程项目内部承包合同》各一份，2014年5月7日，双方签订《补充协议》一份，双方就包括涉案工程在内的10个工程的管理费、税金等作出约定。2014年1月8日，第三人欣捷公司向第三人盛峰公司支付工程款463267元。2014年1月27日，第三人欣捷公司向第三人盛峰公司支付工程款300万元。一审庭审中，被告及第三人欣捷公司确认被告已向欣捷公司支付除质保金外的工程款，截至2019年1月15日，被告处尚余质保金4107915.81元，被告确认质保金支付期限已届满。

2018年4月6日，被告出具说明一份，载明：涉案工程围护的打桩机械进退场费未算入第三人欣捷公司结算中。2016年3月7日，原告向宁波市江东区人民法院提起涉案工程款诉讼，后因区域合并，该院受理此案（2496号案件），原告在2496号案件中申请对涉案工程造价进行鉴定，宁波正源工程造价咨询有限公司出具鉴定意见书，鉴定结果为工程造价4204548元，其中争议造价164724元（机械进出场及安拆费）。原告支付鉴定费51632元。

另查明，2017年12月14日，浙江省象山县人民法院作出（2017）浙0225破申17号民事裁定书，裁定：受理申请人上海潭宏贸易有限公司申请第三人盛峰公司的破产清算申请。

一审法院认为本案争议焦点为：一、原告是否有权向被告直接主张工程款。二、原告可主张的工程款金额。

一、原告是否有权向被告直接主张工程款。建设工程施工合同的承包人与其在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同。但本案中，如前文所述，已生效判决已认定原告与盛峰公司不存在劳动关系，对原告没有资金的有效控制，双方签订的《补充协议》明确原告系实际承包人，内部承包合同及补充协议上载明的项目工程内部承包关系不成立。故原告系挂盛峰公司名下施工，双方签订内部承包合同及补充协议均为无效，原告系涉案工程的实际施工人。现建设工程经竣工验收合格，原告的合同相对人盛峰公司破产，被告确认质保金支付期限已经届满，可以支付，原告有权作为实际施工人与被告进行结算，并要求在欠付工程价款范围内承担支付责任。

二、被告应支付给实际施工人的工程款金额。根据各方确认的鉴定意见书，涉案工程造价为4204548元。根据欣捷公司提供的银行凭证，可以认定其已向盛峰公司支付工程款3463267元。根据欣捷公司提供的由被告出具的进退场费说明，可以认定工程造价中的机械进退场费164724元并非由被告与欣捷公司结算，故该部分费用不应由欣捷公司承担。另塔吊角铁立柱工程部分欣捷公司提供的证据可以证明系由其委托案外人制作并安装，原告对此也予以认可，对于扣减项目也未提出异议，故工程造价中塔吊钢柱制作、安装费合计194896元予以确认。至于欣捷公司陈述称水电费的扣减，因其未能确实、充分的证据证明围护桩工程实际产生的水电费金额，故对于水电费扣减项，不予支持。至于桩偏位及工期延误扣减金额，因欣捷公司提供的证据未能证明其因桩偏位而支出的维护费用，以及其因工期延误而依照总包合同产生的实际损失，故对于上述两项扣减，不予支持。现欣捷公司与被告对于质保金支付期限届满均无异议，庭审中被告确认其应支付给欣捷公司的工程价款高于原告主张的工程款。综上，确认发包人即被告在欠付工程款范围内对原告承担工程款381661元（4204548-3463267-164724-194896）。至于原告主张的利息损失，因被告系发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，原告未能提供证据证明被告存在拖欠工程款的情形，且其于质保金支付期限届满后即提起诉讼，致被告停止支付剩余工程价款，故对于原告关于利息的主张，不予支持。至于原告主张的鉴定费，因被告与欣捷公司已对工程造价进行审核，但原告不予认可，涉案鉴定费系原告为核清工程造价而支出的必要费用，故不应由发包方承担。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告宁波万江置业有限公司支付原告***工程款381661元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×延迟履行期间）。本案受理费20858元，由原告承担16396元，被告承担4462元。

二审中，上诉人万江置业提供如下证据：1.《告知笔录》一份，证明一审法院在（2018）浙02民初2496、2499、2501号案件审理中告知上诉人，在被上诉人撤回起诉期间，在涉案工程保修期到期之前，不得将质保金支付给总包单位的事实。2.付款申请单、付款单、付款凭证各一份，证明经欣捷公司申请，上诉人于质保金到期后向欣捷公司支付了质保金70%的事实。

被上诉人***经质证认为：对证据1，确实存在这个情况，真实性没有异议，当时询问质保金多少，什么时候到期，上诉人明确是2018年8月31日到期，并没有讲到分两期支付这个情况。在做笔录的时候和一审开庭的时候，上诉人都是确认质保金已到期，所以对该份证据的证明目的有异议，以一审中上诉人自认为准。对证据2，没有提供原件，真实性有异议，且关联性不足，因为一审中上诉人已经自认质保金已到期。

原审第三人欣捷公司经质证认为：对证据1，真实性没有异议，关联性有异议，欣捷公司没有参与，该比例和其无关，质保金和上诉人的退款是按照总包合同结算，相关的退款符合合同约定。对证据2，没有意见。

原审第三人盛峰公司经质证认为：对证据1，真实性不予认可，其并非当事人，该证据里面显示质保金的到期时间是在2018年8月31日，结合一审庭审笔录中上诉人的自认，证明质保金已经全额到期。对证2，真实性请法院核实。在诉讼过程中对质保金存在争议的情况下，上诉人支付质保金的情况不符合客观真实。

本院经审查认为：万江置业提供的证据1系一审法院制作，本院予以确认。证据2涉及的为万江置业与欣捷公司之间的关系，欣捷公司对此无异议，本院也予以认可。

二审查明，2018年6月11日，一审法院告知万江置业在涉案工程质保金到期前，不得将该款支付给欣捷公司。2019年5月6日，欣捷公司向万江置业提供付款申请，要求万江置业支付涉案工程到期保修金2883041.07元。2019年5月22日，万江置业支付欣捷公司2858041.07元。涉案工程造价4204548元。

本院对一审法院认定的其余事实予以确认。

本院认为：截止2019年1月15日，上诉人处尚有质保金4107915.81元未向原审第三人欣捷公司支付，但根据二审查明，上诉人于2019年5月22日向欣捷公司支付了质保金2858041.07元，故上诉人处尚有质保金1249874.74元。因涉案工程的质保金的余下30%的支付期限尚未届满，上诉人无需支付，故至今为止上诉人并无欠付的工程款，被上诉人主张上诉人承担责任缺乏依据。

综上所述，宁波万江置业有限公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

一、撤销宁波市鄞州区人民法院（2018）浙0212民初12209号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

一审案件受理费20858元，二审案件受理费7025元，均由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄永森

审判员　　朱亚君

审判员　　赵保法

二〇二〇年四月二日

书记员　　桂红艳