连云港市巨生实业有限公司与江苏省地矿地热能有限公司、东海县文体广电和旅游局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）苏07民终84号

上诉人连云港市巨生实业有限公司（以下简称巨生公司）因与被上诉人江苏省地矿地热能有限公司（以下简称地矿公司）、原审被告东海县文体广电和旅游局（以下简称东海文广局），原审第三人中铁建设集团有限公司（以下简称中铁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初9839号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2021年1月21日进行了听证，于2021年4月15日公开开庭进行了审理。上诉人巨生公司的法定代表人诸葛晨东及其委托诉讼代理人唐浩、被上诉人地矿公司的委托诉讼代理人朱丽、原审被告东海文广局的委托诉讼代理人陈令辉、吴尉到庭参加诉讼。原审第三人中铁公司经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人巨生公司上诉请求：1、依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。1、上诉人巨生公司与原江苏省宏誉绿色能源开发有限公司（以下简称宏誉公司）2012年4月10日签订的《东海水晶博物馆室外地埋管系统施工合同书》合法有效。上诉人具有建筑机电安装工程专业承包一级资质，上诉人与中铁建设集团有限公司对其承建东海水晶博物馆的空调专项工程施工，并未违反东海新闻出版局与中铁公司的建筑施工合同的约定，没有违反法律法规强制性规定，而后上诉人对东海水晶博物馆室外地埋管系统专项工程发包给宏誉公司（该公司具有更专业的机械深井施工资质）同样没有违反法律法规强制性规定，均合法有效。事实上，该合同在履行过程中东海文广局均知晓且无异议，而一审法院却认为《东海水晶博物馆室外地埋管系统施工合同书》系违法分包合同，应认定无效，该认定错误。《中华人民共和国建筑法》第29条规定，“施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程分包给具有相应资质条件的分包单位；《建设工程质量管理条例》第78条规定，施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的，是违法分包。该案工程分包项目是就高度专业的地源热泵地埋管工程由上诉人分包给被上诉人施工，被上诉人具有该专项技术的施工能力和资质，因此就该工程不是建筑工程主体结构部分，对此进行分包，不属于违法分包，而是合法的专业工程分包。2、根据《东海水晶博物馆室外地埋管系统施工合同书》第六条约定：“室外工程竣工时甲方结算并支付到总工程量金额的70%给乙方，审计结束付到决算后总工程量金额的95%”，一审中上诉人已举证：在2014年1月4日与宏誉公司结算时，确定的结算金额为3118541.00元，仅仅是作支付进度款之用，不是进行工程款最终结算，根据合同约定巨生公司截止2014年3月31日支付至2173504.00元已达合同约定的标准。进度款结算并不能改变合同约定的最终工程款决算必须进行审计决算的重要条款。3、至于是否应当支付剩余工程款，按照合同第六条约定“审计结束付到决算后总工程量金额的95%”，一审庭审中上诉人己举证在2018年2月7日该涉案项目宏誉公司代表李强提供的《东海水晶博物馆地埋项目甲方要求提供资料回复》可以充分证明该项目因施工单位资料不全等原因造成部分“膨润土”项目在审计时全部被扣减，导致尚未能全部被纳入审计决算，故未能进行审计的原因归责于宏誉公司，而非上诉人，特别是一审对被上诉人（原告）已经明确自认的9639米没有膨润土的95个井的项目仍然不予相应扣减工程款认定显然是错误的，故被上诉人的全部诉讼请求无合同、事实依据及法律根据，不应得到法律支持。4、一审关于上诉人的反诉时效已超过的认定，上诉人认为一审法院适用法律错误。诉讼时效制度的目的是促使权利人行使请求权，消除权利义务关系的不稳定状态。基于合同关系而产生的债权债务产生请求权时效起算的时间点应当是双方确定权利受损之日，上诉人与宏誉公司之间的权益争议在2018年2月7日被上诉人的工作人员李强向上诉人出具回复时尚在争议过程中，因双方对工程款数额的确定及承包方的工期延误一直悬而未决，故不存在任何一方诉讼时效超过的问题，一审认定工期延误的损失索赔超过诉讼时效既显失公平又毫无事实根据。5、2013年11月4日，上诉人支付工程款50000元到被上诉人的账户中，在本案一审时未予以冲抵上诉人应付被上诉人工程款，显属认定事实错误。6、原审过程中，上诉人对案涉工程涉及膨润土项目申请进行工程量专项鉴定，因被上诉人对申请人提交的用于鉴定的资料（验收记录表）以系复印件为由不予认可，而未提交鉴定机构，造成上诉人的鉴定申请被鉴定机构退回。但是该复印件资料本身就系被上诉人的项目经理李强提供给上诉人的，原审第三人予以认可且表示该鉴定资料己提交东海县城建档案馆，但是上诉人委托的律师申请法院调查令前往调查取证时，东海县城建档案馆经查询回复中铁公司并未提交该资料，导致未能调取到该鉴定资料，而该资料原件是本案工程必需的重要工程资料，一定在被上诉人及第三人手中持有，故对上诉人的鉴定申请因鉴定资料不提供的责任应当由被上诉人及第三人承担举证不能的不利后果，一审判决上诉人承担无法鉴定的不利后果违反了法律规定。

被上诉人地矿公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1、根据东海文广局与中铁公司签订的合同约定，未经发包人同意不得擅自分包，合同法在建设工程合同中也禁止分包单位将其承包的工程再分包，上诉人将其从中铁公司分包的地埋管工程再分包给被上诉人，系违反法律规定。上诉人与被上诉人之间的分包合同应为无效合同。2、2014年1月6日，上诉人与被上诉人工程结算单已经就工程量单价包括扣减项均明确列明，双方盖章签字，上诉人的证人也向法庭陈述该结算单是内部审计，将工程施工过程中应扣减的材料扣减后确认的，2014年1月6日以后，双方并没有发生新的工程项目，在2014年1月6日之前，被上诉人施工的工程也已经竣工验收，2014年1月6日的工程结算单是上诉人与被上诉人就案涉工程的最终结算。并不是上诉人抗辩的进度款决算。涉案工程已于2016年审计结束，被上诉人起诉时已完全达到上诉人支付全部工程价款的时间点，按照合同约定，上诉人应当支付被上诉人所欠款项。3、上诉人提起反诉认为我方工程延期，涉案工程在2013年6月29号已经竣工验收，双方在2014年1月4日结算时上诉人从未向被上诉人提起过工期延误，要求赔偿。无论从2013年6月29日最后一口井验收之日还是2014年1月4日双方结算之日起计算，上诉人的单项诉请均超诉讼时效。4、上诉人所提及的2013年11月4日向被上诉人转账的5万元与本案无关，该款项是2013年上诉人借江苏省地质工程有限公司的资质，投标临港产业园区规划展示馆空调设备工程项目的投标保证金，该5万元由上诉人汇给被上诉人，被上诉人汇给了江苏省地质工程公司。再由江苏省地质工程公司汇给建设单位，与案涉工程价款无关。5、上诉人一直提及的膨润土问题，在上诉人与被上诉人的合同中，并没有约定要求被上诉人施工必须使用膨润土。施工过程中，被上诉人向上诉人及建设单位申请过程中的验收资料中，均明确告知使用的回填材料，被上诉人也是根据国家规定及现场实际情况，回填相应的井道。施工过程上诉人明知，在2014年1月4日，双方的结算也是按照施工的具体情况，具体的工程量进行的结算。不管是双方合同约定，还是就该项施工所涉及的国家规定，均没有要求被上诉人必须使用膨润土回填，上诉人以95口井未回填膨润土，拒付被上诉人的工程款，既无事实依据也无法律依据。发回重审的一审中，在被上诉人反对鉴定的情况下，一审法院依然给予同意上诉人进行鉴定，但上诉人不能提供鉴定所需要的合法材料，该举证不能的后果应上诉人自行承担。综上，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，上诉人以鉴定恶意拖延本案诉讼时间，上诉人的上诉应当予以驳回。 原审原告东海文广局述称：分包合同未经发包人同意，双方发生纠纷，我方不知情，故无法发表意见。

地矿公司向一审法院起诉请求：1、判令巨生公司向地矿公司立即支付工程款1560141元；2、判令巨生公司向地矿公司支付违约金（以1560141元为基数按照年利率24%自2016年12月28日起计算至实际付清之日止），截止到2018年9月12日暂计为640127.99元；3、判令东海文广局在欠付工程款的范围内向地矿公司承担连带责任；4、判令巨生公司、东海文广局承担本案的全部诉讼费用。 巨生公司向一审法院反诉请求：1、请求判令地矿公司支付巨生公司违约金及损失800000元（暂计）；2、本诉及反诉费用均由地矿公司告承担。

原审第三人中铁公司未到庭答辩也未提交书面答辩意见。

一审法院经审理查明，2012年3月，东海县新闻出版局（现已并入东海文广局）与第三人中铁公司签订了建设工程施工合同，该合同专用条款第38.1条规定，本工程项目承包人应自行完成，不准转包；未经发包人同意，不得擅自分包。若发现擅自分包，发包人有权要求承包人退场，一切损失由承包人承担。后巨生公司从中铁公司处分包了地热泵系统工程，又将其中的室外地埋管系统工程分包给宏誉公司（现已与地矿公司合并）。2012年4月10日，巨生公司（甲方）和宏誉公司（乙方）签订了《东海县水晶博物馆室外地埋管系统施工合同书》，工程内容：1、垂直井部分所有工程，包含未说明的其他隐含工程内容。2、不包含双U头和双U管，水平部分埋管及连接，不含管材。3、工程量最终按实结算。关于工期的约定，地埋部分45日历天，其中钻井工期为30天，水平部分需要15天。关于工程款付款方式，约定乙方即宏誉公司每月24日上报工程量，甲方结算并支付本月工程量金额的60%给乙方，室外工程竣工时甲方结算并支付到总工程量金额的70%给乙方，审计结束付到决算后总工程量金额的95%，剩余5%一年后支付。2014年1月4日，双方签订了《东海水晶博物馆地源热泵地埋管工程结算单》，结算总金额为3118541元。巨生公司提供了《地源井竖井工程检验批质量验收记录表》等验收材料，证明涉案工程从2012年5月14日开始施工，2013年6月29日最后一口井通过验收，该组验收材料均显示“验收合格”。其中部分竖井回填材料为“原浆+沙”，结论是“验收合格”。 巨生公司提供2018年2月7日地矿公司李强书写的甲方要求提供资料回复，其中第5项“竖井成孔下管共计38700米，没有膨润土的孔95个，合计9537.9（9639）米，请核查”。巨生公司提供该证据证明地矿公司至今没有提供审计所需要的材料。该回复内容李强表示除了现场照片由于过了4-5年无法提供，其他材料均回应已提供。 双方结算工程款总额3118541元，巨生公司称已付工程款2173504元，余945037元。2017年11月30日地矿公司地矿公司催款函及地矿公司代理人庭后书面确认还余工程款960141元，相差15104元，巨生公司提供的已付工程款明细表中扣除的材料款5600元、7504元、扣罚款2000元，共计15104元，但没有相应的证据予以证明，地矿公司对扣款未予认可。 东海水晶博物馆工程整体工程2016年12月28日通过审计。东海文广局陈述其和中铁公司之间还差1000多万元工程款没有支付。 一审中巨生公司申请了工程鉴定，但因没有提供鉴定单位要求提供的鉴定资料，被鉴定单位退案。

一审法院认为，关于地矿公司和巨生公司之间合同的效力问题。东海县新闻出版局与第三人中铁公司签订的建设工程施工合同，不违反相关法律规定，是合法有效的。该合同约定,未经发包人同意不得擅自分包。中铁公司将地热泵系统工程分包给巨生公司，巨生公司又将涉案工程分包给宏誉公司，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的相关规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中宏誉公司和巨生公司签订的《东海水晶博物馆室外地埋管系统施工合同书》系分包单位巨生公司再次分包给地矿公司的违法再分包合同，无论双方是否有施工资质，都应认定该合同为无效合同。根据最高院司法解释的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 关于竖井回填料膨润土是否影响工程款的问题。地矿公司和巨生公司之间应按照合同的约定履行各自的权利和义务，双方的合同没有约定竖井的回填料必须是膨润土，巨生公司、东海文广局也没有举证证明有国家规范或行业规范要求必须回填膨润土。巨生公司因膨润土问题和上一手的分包公司有分歧，也不能以此为理由扣减地矿公司的工程款。 地矿公司承建的地源热泵地埋管工程已经双方验收结算，地矿公司以此请求支付工程款余款一审法院予以支持。巨生公司辩称地矿公司未能及时提供技术资料审计，造成工程款未能审计，证据不足，且东海县水晶博物馆工程整体已经于2016年12月28日通过审计，巨生公司的辩论意见一审法院不予采纳。对工程款余款数额，巨生公司主张的扣款15104元没有提供相应的证据予以证明，地矿公司也不予认可，故应认定为960141元。关于工程款利息，地矿公司主张自2016年12月28日起按年息24%计算，因合同无效，一审法院不予支持，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。东海文广局作为发包人，在欠付工程价款范围内对地矿公司承担责任。 关于巨生公司提出的反诉请求，巨生公司举证了验收记录表证明工期延误至2012年5月14日开工，2013年6月29日竣工验收，远远超过了45天的约定，但对于工期延误的原因没有举证，且双方于2014年1月4日结算时并未提及工期延误。不论从2013年6月29日最后一口井通过验收之日还是双方结算的2014年1月4日，均已超过诉讼时效，且合同无效其违约金也不应予以支持，故对巨生公司的反诉请求一审法院不予支持。

本院认为，东海县新闻出版局与原审第三人中铁公司签订的建设工程施工合同，不违反相关法律规定，是合法有效的。该合同约定,未经发包人同意不得擅自分包。中铁公司将地热泵系统工程分包给上诉人巨生公司，巨生公司又将涉案工程分包给宏誉公司。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的相关规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中宏誉公司和巨生公司签订的《东海水晶博物馆室外地埋管系统施工合同书》系分包单位巨生公司再次分包的违法再分包合同，应属于无效合同。 关于争议焦点2，2014年1月4日，上诉人与宏誉公司签订的结算单是否是最终结算。 本院认为，案涉工程的最后一口井于2013年6月29日通过验收，上诉人巨生公司和宏誉公司于2014年1月4日作出结算书，结算书中对每个工程量单价及材料浪费的扣减等进行了详细的计算，且之后没有再进行施工。虽然双方在合同中约定审计结束付到决算后总工程量金额的95%，剩余5%一年后支付，但双方签订的合同无效，现发包人与总包人之间的审计已结束，该结算单应当作为双方最终结算。 关于争议焦点3，在审计时“膨润土”项目被扣减未能纳入决算，是否应归责于宏誉公司。一审未能进行膨润土工程量鉴定，是否应由被上诉人地矿公司承担被扣减1187600元工程款的后果。 本院认为，地源热泵系统设计施工说明第4-6载明，垂直双U型管安装完毕后应立即用回填材料封孔，回填材料宜采用水泥加膨润土，粗砂制作的复合回填料，但并没有强调必须使用膨润土，且从部分地源井竖井工程检验质量验收记录表载明，对使用和没有使用膨润土的回填，在监理单位验收结论栏均写明验收合格。工序质量报验单中监理审查意见是可进行后续施工。故施工中并非必须使用膨润土，但从审计可以看出，施工中是否使用膨润土对工程款计算是有影响的。 从施工单位项目经理李强的自认及地源井竖井工程检验质量验收记录表能够初步表明，宏誉公司在施工中大部分地源井竖井施工中使用了膨润土，说明上诉人与被上诉人结算的工程款中，包含了膨润土的工程款。故上诉人与被上诉人已就被上诉人施工的工程款进行了结算，虽上诉人在本案中举证了江苏方正工程造价事务所出具的情况说明及工程结算审核报告等证据，用以证明被上诉人未提供相关膨润土填充材料证据，导致审计时全部扣减膨润土项目金额1187600元，但上诉人作为与该审计结果有利害关系的施工人，其可以向发包人及中铁公司提出异议，故本院对于上诉人关于应当扣减1187600元工程款的上诉理由不予采纳。 关于争议焦点4，上诉人一审反诉请求是否超过诉讼时效。 本院认为，一审法院结合本案被上诉人施工工程的竣工验收时间，认定上诉人一审提出的反诉请求已经超过诉讼时效并无不当，本院对此予以维持。 关于争议焦点5，2013年11月4日上诉人巨生公司汇给被上诉人的5万元，是否应冲抵案涉工程款。 本院认为，根据巨生公司举证的国内跨行小额汇款凭证，只反映汇款人是巨生公司，收款人是地矿公司，但在附言一栏没有注明汇的是何款项，被上诉人不认可该笔款项是涉案的款项，并提出该款项是上诉人借江苏省地质工程有限公司的资质，投标临港产业园区规划展示馆空调设备工程项目的投标保证金，与案涉工程价款无关。上诉人不能证明该笔款项是向被上诉人支付的涉案工程款，该笔款项与本案没有关联性，上诉人可另行主张，本案不予处理。 综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30302元，由上诉人巨生公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　　程　晨 审 判 员　　王学明 审 判 员　　张淑媛

法官助理　　汤馥宇 书 记 员　　武　圣