郑州铁道中等专业学校、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)豫01民终15757号

上诉人（原审被告）：郑州铁道中等专业学校，住所地荥阳市豫龙镇开发区。

法定代表人：付全立，校长。

委托诉讼代理人：张纪红，河南文丰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王水力，河南文丰（中牟）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，汉族，1974年11月13日出生，住河南省信阳市浉河区。

被上诉人（原审原告）：李祥波，男，汉族，1977年1月9日出生，住北京市西城区。

被上诉人（原审原告）：李祥涛，男，汉族，1979年6月24日出生，住河南省潢川县。

委托诉讼代理人：段世荣，女，汉族，1964年9月17日出生，住河南省潢川县。

原审被告：中航南方机械化海南工程局，住所地海口市龙华路**财盛大厦**。

法定代表人：刘君明。

上诉人郑州铁道中等专业学校（以下简称铁道学校）因与被上诉人李祥波、李祥涛、***、原审被告中航南方机械化海南工程局（以下简称海南工程局）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2018）豫0182民再5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

铁道学校上诉请求：1.依法撤销（2018）豫0182民再5号民事判决书，裁定中止审理，将案件移送公安机关，或发回重审,或依法改判。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案存在伪造印章、合同诈骗刑事犯罪行为，一审未予查明，法院应当依法查明并裁定中止审理，将案件移送至公安机关。一审中，海南工程局答辩称，林丙旺伪造“中航南方机械化海南工程局中原分局”的公章及证照文件，冒用“中航南方机械化海南工程局中原分局”的名义对外签订合同，海南工程局提供了相关的证明材料并愿意配合进行公章司法鉴定。林丙旺伪造“中航南方机械化海南工程局中原分局”的公章的行为涉嫌伪造公司印章犯罪；林丙旺以非法占有为目的，冒用“中航南方机械化海南工程局中原分局”的名义与上诉人签订大河学院校区工程建筑安装分包合同，涉嫌合同诈骗罪。一审法院对上述犯罪事实未予查明和处理，但该事实对本案合同效力及责任承担主体至关重要，法院对此遗漏明显不当。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条及《民事诉讼法》第一百五十条第五项之规定，本案应当中止审理，并将案件线索移送至公安机关。二、一审法院对工程款结算事实认定不清，适用法律错误。（一）一审法院认定李成海工程款总额有误。1.一审法院对认定案件事实的重要证据“欠条”的审查和认定有误。本案无论是原一审、二审、再审，还是执行程序，支持李成海的重要依据是林丙旺出具的“欠条”，该“欠条”能否作为李成海工程款结算的依据，法院始终未能充分查清，一味以“欠条”为结算依据明显有误。2.欠条不能作为结算依据。首先，欠条出具方林丙旺个人不具有出具欠条的权限，林丙旺没有获得公司授权，不具有向涉案项目出具欠条的权限，且海南工程局对欠条和林丙旺的身份一直不予认可，事后也未追认，欠条不具有结算效力。其次，欠条不是结算单，不是施工各方对已完成工程进行最终结算，不能作为工程款最终支付的依据。从欠条形式上来看，不符合工程结算单的要求，没有附工程量清单、单价、总价等工程结算应有的文本；从欠条内容上来看，虽然载明的是工程进度款，但进度款并非最终结算价款，该欠条出具时各方并未对已完成工程量及价款进行核实结算。欠条仅仅是为保证工程继续施工而粗略估计的金额，不是李成海已完成工程的实际价款。李成海在欠条出具后未继续施工，其工程款并未最终结算，欠条不能作为李成海要求支付工程价款的依据。再次，上诉人对欠条盖章及签字不能视为对李成海已完成工程价款的认可和应付工程款的依据。上诉人作为发包方，与李成海之间不具有直接合同关系，李成海的施工内容及施工工程量上诉人事前不知情，也未核实，林丙旺出具欠条不代表上诉人对工程款的确认和计算。上诉人的合同相对方是海南工程局，不是李成海，上诉人与李成海之间没有直接决算的义务。法院应当委托有资质的第三方对涉案工程价款进行司法鉴定，以查明案件事实，明确各方权利义务。（二）本案海南工程局已完成工程量的工程造价应当是1736918.55元，欠条上2460000元严重超出实际工程款数额，不应作为支付依据。海南工程局并未对涉案工程全部施工，如灰土桩基、垫层等系案外人施工，上诉人已经另行支付完毕，该费用不应计算于海南工程局价款之中。同时，为确定海南工程局已完成工程的造价，上诉人的出资方河南宏善投资担保股份有限公司委托独立的第三方河南瑞祥工程造价咨询有限公司对海南工程局以完成工程进行审计，审计结果为1736918.55元。该审计结果应当作为上诉人对海南工程局的支付依据。欠条上书写的2460000元超出实际工程款，且差距非常大，不符合实际情况，不应作为结算依据。（三）李成海的工程总价款是1736918.55元，上诉人已经全额支付完毕，不存在欠付情况，应当驳回其诉讼请求。三、一审法院程序错误，驳回上诉人的鉴定申请不当，为查明事实，应当对李成海施工价款进行司法鉴定。且荥阳市解决建设领域工程款问题领导小组办公室在《关于处理李成海与大河学院建设工程款（工资）纠纷的情况说明和建议》中也指出，如果以工程进度款数额作为工程结算价格进行结算，对双方均不公平。建议由司法机关委托工程造价司法鉴定单位和工程质量司法鉴定单位分别对工程造价和质量进行鉴定，荥阳市解决建设领域工程款问题领导小组办公室多次参与纠纷调解，对工程情况较为熟知，其建议法院应当予以考虑。四、李成海施工的工程未经验收，不符合工程款支付条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。李成海系不具有施工资质的个人，其与海南工程局签订的劳务分包合同系无效合同，其中途退场后，其施工的工程未经验收，是否合格不确定，在工程未经验收的情况下，其主张工程款不应支持。五、本案遗漏了对查明案件事实至关重要的当事人林丙旺，应当追加林丙旺为被告参加诉讼。无论是李成海劳务合同的签订还是欠条的出具，均与林丙旺有直接关系，在海南工程局否认与李成海之间的关系并否认林丙旺的身份的情况下，为查明案件事实，法院应当依职权追加林丙旺为被告参加诉讼。六、一审判决上诉人承担连带责任错误。上诉人作为发包人，根据法律规定，仅应在工程款范围内承担补充责任，而非连带责任。本案的工程款1736918.55元，上诉人已经支付完毕，如果法院以2460000元为结算依据，那应是李成海和海南工程局之间的价款结算事宜，不应将此款项认定为上诉人与李成海之间的结算依据。上诉人不存在欠付工程款的情况，不应承担任何责任。综上，本案应当依法查明犯罪事实，将案件移送公安机关。同时，因一审法院存在认定事实错误，适用法律错误，程序不当等问题，应当发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。

被上诉人李祥涛答辩称：一、本案是否存在伪造印章、合同诈骗等刑事犯罪行为，与本案无关，且我方作为善意第三人无从得知，也不影响我方已经施工的事实。二、欠条是上诉人认可并签字担保的，可以作为依据。在郑州市中级人民法院（2017）豫01执复222号文书中已经对这一问题进行了详细阐述。三、工程未验收是上诉人先不履行合同造成的，未验收不能成为不付款的理由，且上诉人对标的物进行了破坏，无法鉴定。

被上诉人李祥波未答辩。

被上诉人***未答辩。

原审被告海南工程局陈述称，在收到一审法院传票之前，海南工程局对涉案项目不知情，海南工程局提交了在上海一中院的一个判决，证明在本案中公章系伪造，构成刑事犯罪，涉案工程与海南工程局无关。

原告李成海向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付原告工程款246万元及利息31.8万元；2.判令被告海南工程局返还原告合同履约金30万元及利息1.2万元，并判令被告赔偿原告损失265万元；3.本案诉讼费用由二被告承担。

一审原审认定事实：2005年10月，被告海南工程局设立分支机构中航南方机械化海南工程局中原分局，并取得非法人资格营业执照，该中原分局与被告郑州中华技术中等专业学校签订了大河学院校区工程建设承包合同，同时成立大河学院工程建设指挥部（以下简称指挥部）。2006年12月12日，指挥部与李成海签订了“大河学院校区工程建筑安装分包合同”。由李成海建设大河学院图书馆，合同约定：工程内容校区内图书馆楼，工程面积约1600平方米，工程造价约1600万元，工程预付款、进度款及决算款，承包方承包本工程施工首先自行垫资建设施工，第一期工程由基础到一层主体楼面完成验收后3天内发包方付给承包方工程进度款（按预算造价5%计算），承包方在本工程进度完成到二层主体楼面时验收后3天内发包方付给承包方工程进度款（按预算造价10%计算）。合同签订后，李成海于同年12月12日向被告海南工程局的指挥部缴纳合同履约金30万元，后李成海即组织工人进入工地施工。李成海建设至一层主体楼面结顶，被告未按合同约定支付工程进度款277万元，李成海被迫停止施工。2007年12月27日，指挥部负责人林丙旺给李成海出具欠条一份，内容为：“大河学院图书馆工地，该工程实施进度款已完成量246万元，因工程款未到位，特立此据，林丙旺。以上欠款有我校及个人担保，付全立”，并加盖了郑州中华技术中等专业学校的公章。后李成海向被告催要工程进度款，经荥阳市建委支付李成海工程款31万元，剩余工程进度款246万元被告未付。

一审原审认为，原告与被告海南工程局中原分局大河学院建设指挥部签订的《大河学院校区工程建筑安装分包合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同。中航南方机械化工程局中原分局是被告海南工程局设立的非法人机构，其实施的民事法律行为所产生的后果应由被告海南工程局承担。原告请求被告海南工程局支付所欠工程进度款246万元的诉讼请求，有其指挥部负责人给原告出具的欠条为凭，且被告郑州中华技术中等专业学校亦予认可，事实清楚，证据充分，本院予以支持。原告按合同约定完成了工程量，被告海南工程局未按约定支付工程进度款，构成违约，原告要求被告海南工程局按同期银行贷款利率赔偿损失的诉讼请求，本院予以支持。原告要求被告返还合同保证金30万元及利息的诉讼请求，因保证金是合同相对方为履行合同而提供的担保，现双方合同未履行完毕，亦未解除，原告要求被告赔偿其他损失265万元，因其未提供相关证据予以证明，本院不予支持。作为建设工程的发包方，应在支付被告海南工程局工程款的范围内承担给付责任。被告郑州中华技术中等专业学校承担责任后，可在应支付被告海南工程局工程款中扣减。被告郑州中华技术中等专业学校辩称其担保的范围仅限于本金，不包括原告损失，于法无据，本院不予采信。被告郑州中华技术中等专业学校辩称对返还保证金30万元及利息其他损失265万元不应承担责任的辩解理由成立，本院予以采纳。故判决：一、被告海南工程局于本判决生效之日起十日内支付原告李成海工程进度款246万元，并按同期银行贷款利率支付利息（从2007年12月28日起至判决确定付款之日止）；二、被告郑州中华技术中等专业学校对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告李成海的其他诉讼请求。

一审法院再审认定案件事实与原审一致，另查明：2011年3月10日，河南瑞祥工程造价咨询有限公司出具的《对郑州大河学院工程进度结算的审核报告》显示，该报告系其接受河南弘善投资担保股份有限公司的委托审计，对郑州大河学院已建工程的结算资料（图纸）进行审核，工程结算资料（图纸）为郑州大河学院提供。该报告审定实际造价为173.691855万元。

在一审法院作出的（2014）荥民二初字第513号民事判决书中本院认为部分显示：原告铁道学校请求对图书馆已完成的工程量进行验收，因工程尚未完工，不存在验收的问题；关于原告请求对被告李成海所施工的图书馆工程已完成的工程量进行决算并要求被告李成海返还应支付的工程进度款178万元的问题，从原告提供的证据来看，图书馆已完成工程的造价为173.69185万元，被告李成海在（2010）荥民二初字第3号案件前已收到工程款31万元，在该案执行过程中另领取执行款60万元，原告仍应就剩余工程款82.361855万元履行付款义务，（2010）荥民二初字第3号案件所指向的工程进度款与本案指向的实际已完成工程量造价并非同一标的，且原告已支付的款项并未超过图书馆工程总造价（173.691855万元），故在本案中不存在返还工程款的问题，原告可在（2010）荥民二初字第3号案件的执行过程中就该部分请求要求进行结算并扣除。最终判决：一、解除原告铁道学校于2006年9月13日与被告海南工程局签订的《建设工程施工合同》项下的图书馆施工合同；二、驳回原告铁道学校的其他诉讼请求。

铁道学校在（2010）荥民二初字第3号民事判决的执行过程中分别于2012年6月11日交纳10万元，8月17日交纳20万元，8月21日交纳10万元，2013年10月22日交纳10万元，10月30日交纳10万元，2014年2月12日交纳50万元，2016年4月1日交纳32万元，以上共计142万元，该款项已支付给李成海。

校方不服一审判决，向郑州市中级人民法院申请再审，郑州市中级人民法院作出（2011）郑民申字第171号民事裁定书，认为依据合同，总承包方海南工程局应承担支付工程进度款的义务，之后其出具有欠条，应予支付，校方作为发包方及欠款的担保人应予承担连带清偿责任。至于申请人称应依据单方委托审计部门做出的工程量及价款审计结论为依据进行工程结算，并扣除已支付的部分工程款项，由于工程进度款不同于结算款，且已在欠条上签名盖章认可并担保，其再审理由不符合法律规定的情形，遂驳回其再审申请。

校方又向河南省高级人民法院申诉，河南省高级人民法院作出（2011）豫法民申字第3187号民事裁定书，认为原审认定指挥部拖欠李成海工程进度款246万元的事实正确。校方提交的《对郑州大河学院工程进度结算的审核报告》等证据，以证明李成海完成施工的工程价款不足246万元，但依照合同约定发包方应当根据工程施工进度支付工程进度款，双方合同并未履行完毕或解除，李成海要求支付工程进度符合合同约定及法律规定，故你学校欲证明的事实与本案不属同一法律关系，该理由不能成立。中原分局作为总承包人，应当依约支付工程进度款，校方作为工程发包人及欠款的担保人，应当承担连带清偿责任。一审判决海南工程局支付李成海工程进度款246万元及利息，校方承担连带清偿责任并无不当，驳回校方的申诉。

校方再向检察机关申诉，郑州市人民检察院于2012年12月20日作出郑检民抗[2012]158号民事抗诉书，向郑州市中级人民法院提出抗诉。郑州市中级人民法院于2013年1月7日作出（2013）郑民抗字第12号民事裁定，指令本院再审本案。本院再审过程中，郑州市人民检察院于2013年1月30日作出郑检民行撤抗[2013]1号撤回抗诉决定书，撤回对该案的抗诉。本院裁定准许撤回抗诉，恢复对（2010）荥民二初字第3号民事判决的执行。

校方于2017年11月9日对本案恢复执行提出书面异议，本院于2017年11月23日作出（2017）豫0182执异21号裁定书，认为图书馆施工合同已经解除，不需要支付工程进度款246万元，本案工程量总造价为173.691855万元，异议人至今没有支付完李成海已完成的图书馆工程总造价，故校方的异议理由不能成立，应予以驳回。

李成海不服向郑州市中级人民法院申请复议，郑州市中级人民法院于2017年12月26日作出（2017）豫01执复222号裁定书，认为执行机构应该严格按照生效法律文书执行，本案的执行依据是（2010）荥民二初字第3号民事判决书，在该判决书经正当的法律程序撤销或改判之前，执行机构均应严格按照判决内容执行。（2014）荥民二初字第513号民事判决书判决解除该图书馆施工合同，与本案并非同一标的，属不同的法律关系，该判决书结果并不能影响本案的执行。（2017）豫0182执异21号裁定书认为图书馆施工合同已经解除，不需要支付工程进度款246万元，本案工程量总造价为173.691855万元显属不当，本案执行标的应为（2010）荥民二初字第3号民事判决书确定的246万元及相关利息。故复议人针对执行法院不按执行依据执行的行为提出的复议理由成立，裁定维持（2017）豫0182执异21号裁定书。

一审法院再审认为：《大河学院校区工程建设承包合同》中作为海南工程局中原分局委托代理人签字的是案外人林丙旺，并约定其为项目经理，职务为项目总负责人。《大河学院校区工程建筑安装分包合同》中代表建设指挥部签字的同样是案外人林丙旺。

海南工程局中原分局大河学院工程建设指挥部系海南工程局中原分局设立的临时性内设机构，海南工程局中原分局系海南工程局设立的非法人机构，并取得了工商行政管理部门颁发的营业执照。海南工程局中原分局大河学院工程建设指挥部与李成海所签订合同的权利义务应由海南工程局承继。

李成海个人不具有建筑施工企业资质或劳务作业法定资质，其与海南工程局中原分局大河学院工程建设指挥部签订的分包合同应为无效合同。且（2014）荥民二初字第513号民事判决书已确认解除铁道学校于2006年9月13日与被告海南工程局签订的《建设工程施工合同》项下的图书馆施工合同。故对原告主张返还合同履约金30万元的诉讼请求，本院予以支持。双方对该合同无效的后果均具有过错，故对原告请求支付利息的诉讼请求本院不予支持。

因李成海与海南工程局方签订的合同中对逾期付款利息未作约定，涉案工程未交付，工程价款也未结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”故本院确定被告海南工程局应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，自2007年12月28日起至判决确定付款之日。

《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”本案中欠条中关于保证部分的表述为“以上欠款由我校及个人担保”，应当认定各方对保证范围没有约定，故校方应当对主债权及利息等承担保证责任。铁道学校辩称担保的范围仅限于本金，不包括原告其他损失的抗辩意见于法无据，本院不予采信。

（2014）荥民二初字第513号判决书中裁判理由部分虽表述为：“从原告提供的证据来看，图书馆已完成工程的造价为173.69185万元”。但铁道学校提交的《对郑州大河学院工程进度结算的审核报告》，系河南弘善投资担保股份有限公司委托河南瑞祥工程造价咨询有限公司于2011年3月10日出具，原告李成海及被告海南工程局均未参与。且在该案件中，铁道学校曾申请对李成海完成的工程造价进行鉴定，李成海不同意鉴定，本院亦未准许进行鉴定。故该份证据在本案中不应采信，该表述亦不足以证明铁道学校的证明目的。

原告要求被告赔偿其他损失265万元，因其未提供相关证据予以证明，本院不予支持。

铁道学校辩称对返还保证金30万元不应承担责任的抗辩理由成立，本院予以采纳。

本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条规定，判决：一、撤销本院（2010）荥民二初字第3号民事判决书；二、原审被告中航南方机械化海南工程局于本判决生效之日起十日内支付原告***、李祥波、李祥涛工程进度款2460000元，并按同期银行贷款利率支付利息（从2007年12月28日起至判决确定付款之日止）；三、原审被告郑州铁道中等专业学校对上述债务承担连带保证责任，其在执行程序中已支付的款项应予扣除；其承担保证责任后，有权向原审被告中航南方机械化海南工程局追偿；四、原审被告中航南方机械化海南工程局于本判决生效之日起十日内返还原告***、李祥波、李祥涛履约保证金300000元；五、驳回原告***、李祥波、李祥涛本案其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，上诉人铁道学校提交新证据一份：中航南方机械化海南工程局中原分局的工商信息，拟证明中航南方机械化海南工程局中原分局因伪造公章和证照于2012年10月9日被吊销营业执照，因此本案涉及刑事犯罪。

被上诉人李祥涛质证称，上诉人提交的证据被上诉人并不知情，且不影响被上诉人一方已经施工的事实，所以该证据与本案无关。

原审被告海南工程局质证称，中原分局在海南工程局并无备案，其成立本身涉嫌伪造公章犯罪。所以中原分局签订的合同与海南工程局无关。

上诉人二审提交的证据不能实现其证明目的，本院不予采信。

本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为：一、关于本案是否因涉嫌刑事犯罪应当中止审理的问题，上诉人铁道学校认为林丙旺涉嫌伪造印章、合同诈骗等刑事犯罪行为，但在本案二审审理期间，上诉人仍未提交公安机关已经刑事立案的相关材料，故其关于本案应当中止审理的理由不能成立，本院不予支持。二、关于本案中的重要证据“欠条”是否可以作为支付依据的问题，指挥部负责人林丙旺给李成海出具欠进度款246万元的欠条，校方法定代表人付全立签字认可上述欠款并确认由校方和其个人予以担保，且加盖有学校印章，依据《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，校方应承担保证责任，故一审法院判令铁道学校承担连带保证责任并无不当，铁道学校可在承担保证责任后向海南工程局予以追偿。三、关于一审未准许进行鉴定是否属于程序违法的问题，因工程进度款和工程结算款不同，铁道学校申请鉴定的内容为工程造价，其欲证明的是工程结算款金额，二者并非同一法律关系，故一审未准许鉴定并无不当。四、关于林丙旺是否必须参加诉讼的问题。从现有证据来看，林丙旺系海南工程局中原分局的委托代理人、项目总负责人，在分包合同中代表指挥部签字的同样是林丙旺，在未有证据证明林丙旺涉嫌伪造印章和合同诈骗之前，林丙旺的行为系代表海南工程局中原分局的职务行为，故其不是必须参加诉讼的被告，一审法院未追加林丙旺为被告不构成程序违法。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院依法予以维持。上诉人铁道学校的上诉理由不能成立，本院不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费51896元，由上诉人郑州铁道中等专业学校负担。

本判决为终审判决。

审判长　　崔航微

审判员　　王　冰

审判员　　姚付良

二〇一九年十月九日

书记员　　李燕辉