某某、中航南方机械化海南工程局徐州分局等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省徐州市云龙区人民法院 民事判决书 （2019）苏0303民初5244号 原告：***，男，1966年5月24日出生，汉族，住徐州市铜山区。 委托诉讼代理人：***，江苏金铎律师事务所律师。 被告：中航南方机械化海南工程局徐州分局，住所地徐州市淮海西路商办楼1#3单元202室。 负责人：***，该分局经理。 被告：中航南方机械化海南工程局，住所地海南省海口市龙华路15号财盛大厦20层。 法定代表人：***，该公司董事长。 被告：徐州市荣信物贸有限公司，住所地徐州市云龙区丰储街商住楼1-106室。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏创嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏创嘉律师事务所律师。 被告：徐州市房屋开发建筑装饰有限公司，住所地徐州市青年路181号。 法定代表人：***，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏创嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏创嘉律师事务所律师。 原告***与被告中航南方机械化海南工程局徐州分局（以下简称中航工程局徐州分局）、中航南方机械化海南工程局（以下简称中航工程局）、徐州市荣信物贸有限公司（以下简称荣信公司）、徐州市房屋开发建筑装饰有限公司（以下简称徐州房屋开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告荣信公司和徐州房屋开发公司的共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被告中航工程局徐州分局、中航工程局经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、被告中航工程局徐州分局、中航工程局给付原告工程款722862.13元（待评估后最终确定）；2、被告荣信公司、徐州房屋开发公司在拖欠被告中航工程局徐州分局工程款的范围内承担连带给付责任。 事实和理由：被告荣信公司与徐州房屋开发公司联合开发徐州市户部山商贸城E3号楼工程。2007年6月10日徐州房屋开发公司（法定代表人***、委托代理人***）与被告中航工程局徐州分局（法定代表人***）签订《建设工程施工合同》。2007年9月15日乙方***与甲方中航工程局徐州分局签订《建筑工程施工协议》，协议约定甲方将户部山商贸城E3#楼工程项目交给乙方施工。同时约定了工程被况：工程内容建筑、安装，消防除外全部工程，框架结构，面积以图纸为准（按实结算），包工包料，执行2004年定额加取费并下浮7%,工程造价约158万元（最后按实结算）、甲方责任、乙方责任：。9、工程款支付按甲方与业主签订的合同中支付的形式执行，收取乙方质量保证金20000元；四、甲乙双方共同遵守甲方与业主签定的合同各项条款及补充协议等。2007年8月18日施工人员进入工地开始清理现场，8月31日举行开工典礼，乙方向甲方（被告一）支付工程质量保证金2万元。因第一被告没有按期拨付工程款，导致原告无能力继续施工，于2008年7月退场。退场后原告向***索要工程款，***承诺“你做好工程决算，我就给付工程款”。2008年12月工程决算做好后，***也没支付工程款（原告单方委托徐州华建工程造价咨询有限公司对原告所干工程核算，结论为932185元）。本工程于2009年9月9日通过验收。这几年原告不间断地找***结算工程款，***说没有从甲方拿到一分钱，等拿到钱再与原告结算工程款。***让原告找***要工程款，电话催促***无数次，原告找到***有几次，最后一次找到***是2016年春节年三十。 被告中航工程局徐州分局、中航工程局均未作答辩。 被告荣信公司、徐州房屋开发公司共同辩称，一、原告主体不适格，其并非是涉案工程的实际施工人，无权以实际施工人的名义主张权利。二、涉案工程工程款项已支付徐州市天马建筑工程有限公司，被告荣信公司、徐州房屋开发公司无应付而未付的工程款项。三、即使原告有实际施工人的资格，其诉讼也超过法律规定的诉讼时效，被告荣信公司、徐州房屋开发公司主张诉讼时效利益。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：***于2016年10月18日向本院提起诉讼，请求：1、判令中航工程局、中航工程局徐州分局返还工程质量保证金20000元、给付工程款932185元、支付利息200000元；2、荣信公司、徐州房屋开发公司在拖欠中航工程局徐州分局工程款的范围内承担连带给付责任。本院审理后查明：2007年6月10日，徐州房屋开发公司（发包人）与中航工程局徐州分局（承包人）签订《建设工程施工合同》，该合同分为三部分，第一部分为协议书，第二部分为通用条款，第三部分为专用条款。第一部分约定，工程名称为户部山商城E3楼，工程地点为徐州市户部山东下坡，工程承包范围为包工包料，开工日期为2007年6月25日以甲方通知为准，竣工日期为2007年11月10日，合同价款约158万元，最后按实结算价为准。该合同第一部分尾部发包人处盖有房屋开发公司合同专用章、法定代表人***私章，***手写签名，承包人处盖有中航工程局徐州分局合同专用章及***私章、***签字。合同第三部分专用条款附件3房屋建筑工程质量保修书尾部发包人处加盖徐州房屋开发公司合同专用章及***私章，承包人处盖有中航工程局徐州分局合同专用章及***私章、***手写签名。 2007年9月15日，***（乙方）与中航工程局徐州分局（甲方）签订《建筑工程施工协议》，约定：甲方将户部山商贸城E3#楼工程项目交给乙方施工，工程内容为建筑、安装、消防除外全部工程，工程面积以图纸为准（按实结算），承包方式为包工包料，结算标准为执行本公司与上级有关单位、建设单位的大合同，执行2004年定额加取费并下浮7%，工程造价为约158万元（最后按实结算），甲方负责按总公司大合同所拨款进度方式扣除有关部门应缴的费用与管理费、业务费等相关费用后拨给乙方，乙方在接到甲方任务后，要办理好开工前的一切相关手续，需甲方配合的，甲方及时配合，所需费用由乙方承担，乙方要组织好队伍及机械、工具等；乙方工人进场后，甲方协助乙方办理有关手续，但费用由乙方承担；甲方委派项目经理、会计、安全员、质检员各一名，工资平均每人每月4000元，由甲方代扣代发；工程款支付按甲方与业主签定的合同中支付的形式执行，甲方扣除管理费、管理人员工资、业务费、税金等相关费用代扣代缴后，及时拨给乙方，甲方收取管理费按工程总造价的3%，管理费按建设方拨款进度分批收取，业务费、税金、上级有关部门费用由乙方承担并代扣代缴；工程队进场前乙方负责施工许可证及相关进场费用的支付，收取乙方质量保证金2万元，待工程全部完工后由甲方负责返还。该合同尾部甲方处盖有中航工程局徐州分局合同专用章及***手写签名，乙方处有***手写签名。 2007年10月23日，中航工程局徐州分局向***开具收据一张，载明：收到人民币2万元，收款事由工程保证金（户部山E3#楼工程）。该收据加盖有中航工程局徐州分局财务专用章。 荣信公司与徐州房屋开发公司联合开发案涉户部山商贸城E3号楼工程。2009年4月8日，徐州房屋开发公司将该工程转包给案外人徐州市天马建筑工程有限公司（以下简称天马公司），2009年9月9日该工程经验收合格，后因荣信公司、徐州房屋开发公司拖欠天马公司工程款，天马公司诉至法院。经审理，徐州市泉山区人民法院作出（2011）泉民初字第2068号民事判决书，判决荣信公司、房屋开发公司连带给付天马公司工程款657137.87元及利息。荣信公司、徐州房屋开发公司不服该判决上诉至徐州市中级人民法院，徐州房屋开发公司上诉称，“因就同一工程在天马公司之前的施工单位已经通过建设局缴纳了劳保费……涉诉工程并非天马公司独立完成，在天马公司主张工程款的工程范围中有一部分不是其施工完成，主要包括消防部分、土建部分的墙面抹灰”。天马公司答辩称,“涉案工程原来发包给其他公司，交过一次劳保费用，天马公司施工期间建设单位没有交过”。徐州市中级人民法院作出（2013）徐民终字第599号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 中航工程局徐州分局于2007年5月8日设立，负责人***，不具备独立法人资格，2009年12月23日企业状态为吊销后未注销。 荣信公司于2003年11月27日设立，2015年4月3日法定代表人由***变更为***（同日投资人由***、***变更为***、***），2016年12月5日法定代表人由***变更为***。 本院审理后认定，***对案涉户部山商贸城E3号楼工程有过施工建设，系案涉工程部分工程的实际施工人，有权向非法转包人主张工程欠款，有权要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，但***系从事案涉工程部分工程的施工，其未能举证证明在案涉工程施工过程中形成过经双方确认的工程量签证单，且根据***提供的其他证据亦不足以证明实际发生的工程量，亦未就其实际施工部分的工程量申请鉴定，基于此，***主张的工程款及利息，缺乏事实依据，本院不予支持，***可待补强证据后另行主张权利。遂于2018年1月2日作出（2016）苏0303民初5194号民事判决：“一、被告中航南方机械化海南工程局徐州分局应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告***返还保证金2万元，被告中航南方机械化海南工程局对被告中航南方机械化海南工程局徐州分局的上述债务不能清偿的部分承担补充清偿责任；二、驳回原告***的其他诉讼请求。” 该判决作出后，徐州房屋开发公司提起上诉，徐州市中级人民法院审理后作出（2018）苏03民终3639号民事判决，驳回上诉，维持原判。 本案审理中，被告提供2007年7月25日徐州房屋开发公司与中航工程局签订的经备案的《建设工程施工合同》一份，该合同约定：徐州房屋开发公司向中航工程局发包的工程名称为徐州市户部山商贸城E3#楼，工程地点为户部山东侧，工程内容为建筑、安装，承包范围为土建、水电，开工日期为施工单位应在甲方通知开工之日提前十天进场，竣工日期为（有效工期）从开工报告算起至竣工报告验收合格为准120天，合同工期总日历天数120天，合同价款为158.76万元。 2007年7月26日，徐州房屋开发公司与中航工程局就涉案工程签订《〈建设工程施工合同〉补充协议》一份，约定：本工程采用施工图内容的总承包，工程造价（中标价）为158.76万元；结算方式按图纸实际发生内容结算，执行定额按2004年定额和取费标准执行，图纸以外的部分，现场签证结算办法按2004年定额及甲乙双方商定内容结算，工程价款下浮按决算总价下浮5%；……乙方不能按合同约定的时间竣工验收，乙方逾期五天后按每日向甲方赔付工程总价款的千分之三的违约金，因甲方原因、不可抗力因素除外。 2007年10月17日、12月26日、2008年1月22日、1月28日、3月19日、5月13日，徐州房屋开发公司多次向中航工程局及案涉工程的监理单位发出通知，称该工程自2007年8月30日奠基，2007年9月26日施工单位打开工报告后，工程进度缓慢，人员不到岗，资料不齐全，工期一拖再拖，至2008年1月28日基础仍未完成，中航工程局已经构成严重违约，于2008年3月19日、5月13日分别通知了监理单位和中航工程局，要求中航工程局立即撤离施工现场，其公司将按合同约定向中航工程局依法进行索赔。2009年4月29日，***代表中航工程局向徐州房屋开发公司出具《关于户部山商贸城E3楼工程在停工期间钢筋被破坏性盗割的说明》，内容为“我局与2007年7月25日开始承建该项目工程，在建设当中我方资金不到位，被迫停工，在停工期间，因工地管理不善，造成A区负二层楼面以上、B区地梁以上已扎好的立柱钢筋被人破坏性盗割走，所以给贵公司带来很多麻烦及损失，现正在追查当中。” 被告提供案外人***分别与***、***签订的协议各一份，***出具的说明一份、***出具的欠条六份，拟证明实际施工人不是***。***出庭作证称，其与***签协议想自己干，后来不能干了，没钱了，就交给***干了，其替***带着工人干的，其没有投过钱，也不向本案四被告主张工程款。 被告提供收条、收据共三张，拟证明徐州房屋开发公司代付案涉工程施工产生的材料款，上述证据显示，徐州房屋开发公司于2009年4月20日、2010年2月12日、2015年9月22日分别向徐州众鑫混凝土有限公司支付砼款5万元、5万元和2万元。 本案审理中，***提出鉴定申请，要求对案涉户部山商贸城E3号楼工程的造价进行评定。本院受理后，依法委托徐州神州建设工程咨询有限公司进行造价评估。鉴定人于2021年3月11日到现场勘查后，认为天马公司后期施工部分与前期施工部分的施工界限分明，***遂变更鉴定申请的事项为要求对其施工工程量进行造价评估。徐州神州建设工程咨询有限公司于2021年5月25日作出工程造价鉴定意见书，鉴定意见为户部山商贸城E3#楼土建817874.61元、安装7824.78元，合计825699.39元。***为此支付鉴定费10000元。 本案审理另查明，（2011）泉民初字第2068号民事判决书认定天马公司收到工程款20万元的时间是2009年4月10日（10万元）和2009年5月25日（10万元）。 荣信公司于2019年5月27日将法定代表人由***变更为***。 本院认为，原告***系案涉户部山商贸城E3号楼工程在天马公司施工之前工程施工部分的实际施工人的事实已经生效判决（2016）苏0303民初5194号民事判决书予以认定，案涉工程中的其他建设主体亦在该生效判决中认定，该生效判决同时认定原告主张权利并未超出诉讼时效，故对已经生效判决确认和认定的事实，本院亦予以确认。被告提供的证据不足以反驳生效判决认定的事实，其主张原告不是实际施工人及本案超过诉讼时效的抗辩意见，本院不予采信。 案涉工程的承包人中航工程局承接工程后，交由其设立并领取营业执照的分支机构中航工程局徐州分局负责施工，中航工程局徐州分局又将工程非法转包给原告***，并为此签订的《建筑工程施工协议》应属无效合同。但原告已经实际实施了施工工作，整体工程也已经竣工验收，故原告有权要求中航工程局徐州分局参照双方合同约定支付工程价款。原告施工部分的工程造价经鉴定为825699.39元，被告以鉴定意见所依据的鉴定材料不真实为由对鉴定意见不予认可，但未提供相应证据。而且鉴定过程中，鉴定人根据现场勘验的情况分明了前后施工主体的施工界限，该鉴定意见是结合鉴定材料与已完工工程现场实际情况，同时参照合同约定得出，并非仅依据单方材料。该数额加上后续施工部分经另案委托评估的造价857137.87元，合计1682837.26元，与中航工程局的中标价158.76万元相比略高，应系工程中的变更造成，较为符合一般建设工程施工的实际状况，故该鉴定意见合法有效，应当作为定案依据，本院予以采信。 关于被告提供的徐州房屋开发公司代为支付商品混凝土款的12万元，根据（2011）泉民初字第2068号民事判决书中的认定，天马公司在诉讼之前仅收到工程款20万元，本案中收条、收据中记载的金额、日期及收款人均与另案认定不符，故本案中的12万元并非代天马公司支付。根据鉴定意见中《主要材料、设备价格表一乙供材料、设备表》记载的商品混凝土数量、单价计算，商品混凝土总价为157647.5513元，原告未举证证明其已支付该款，故徐州房屋开发公司支付的12万元应认定系代原告支付的材料款，应当抵扣原告的工程款。据此，中航工程局徐州分局尚欠原告工程款825699.39元-120000元=705699.39元，对此中航工程局徐州分局应予支付。因中航工程局徐州分局不具备独立法人资格，作为设立中航工程局徐州分局的法人单位中航工程局对中航工程局徐州分局不能清偿的部分，应承担补充清偿责任。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，结合鉴定意见及徐州房屋开发公司与中航工程局签订的建设工程施工合同补充协议约定，能够认定中航工程局承包工程的部分，工程款应为825699.39÷（1-7%）×（1-5%）=843456.36元。除徐州房屋开发公司代付的12万元材料款外，尚余723456.36元。根据徐州房屋开发公司与中航工程局的约定，中航工程局不能按合同约定的时间竣工验收的，逾期五天后应按每日向徐州房屋开发公司支付工程总价款的千分之三的违约金，而被告提交的证据能够证明中航工程局徐州分局在施工中因资金不到位的原因拖延工期直至被清理退场。退场后，中航工程局亦未再主张已施工部分的工程款，应系已将工程款与违约金做了抵扣，因此徐州房屋开发公司已不欠中航工程局工程款，无需在本案中承担对中航工程局向原告付款的连带责任。荣信公司作为联合开发的主体，亦无需承担连带付款责任。故原告要求荣信公司、徐州房屋开发公司承担连带付款责任的诉讼请求，本院依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款之规定，判决如下： 一、被告中航南方机械化海南工程局徐州分局应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告***支付工程款705699.39元，被告中航南方机械化海南工程局对被告中航南方机械化海南工程局徐州分局的上述债务不能清偿的部分承担补充清偿责任； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11029元、公告费820元、鉴定费10000元，合计21849元，由被告中航南方机械化海南工程局徐州分局、中航南方机械化海南工程局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审判员*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二一年六月七日 书记员***