东台市四季园林工程有限公司与江苏鸿泰通建设工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏09民终652号

上诉人（原审被告）江苏鸿泰通建设工程有限公司，住所地盐城市开放大道91号1幢301室。

法定代表人李标，该公司董事长。

委托代理人周洪洋，盐城市亭湖区新洋法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）东台市四季园林工程有限公司，住所地东台市台城东门路17号。

法定代表人夏丽，该公司董事长。

委托代理人王佩成，该公司经理。

委托代理人王田田，上海坤阳律师事务所律师。

原审被告***，居民。

委托代理人周洪洋，盐城市亭湖区新洋法律服务所法律工作者。

原审被告沈军华，居民。

上诉人江苏鸿泰通建设工程有限公司（以下简称鸿泰通公司）因与被上诉人东台市四季园林工程有限公司（以下简称四季园林公司）、原审被告***、沈军华建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2015）射民初字第00915号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

四季园林公司原审诉称，2010年7月10日，鸿泰通公司将其中标的射阳县实验初级中学新校区景观工程分包给四季园林公司施工，双方签订施工合同一份，合同价款为185万元（分包人不承担任何税费和费用，合同所涉施工税费均由承包人缴纳），如在施工过程中因发包方要求增加变更工作量，按审计价另行结算。此外，工程款按进度支付，如发生逾期则按逾期额每日3‰滞纳金计算。***、沈军华对该合同的履行提供了担保。后四季园林公司承建的绿化工程于2012年验收合格并交付使用，审计价核定为3644734元。根据合同约定，该绿化工程的工程价款为2460426元（其中分包合同内总价为185万元、分包合同外增加的工作量审计价为610426元），但截止2015年2月16日，鸿泰通公司合计支付四季园林公司工程款195万元，下欠的工程款至今未付。故诉请法院依法判决：1.鸿泰通公司立即支付拖欠四季园林公司的工程款510426元、违约金742874.09元；2.***、沈军华对上述工程款及违约金承担连带清偿责任。

鸿泰通公司原审辩称：1.四季园林公司诉讼主张的是合同外的工程款，根据合同约定，四季园林公司与鸿泰通公司应对合同外价款进行结算，但四季园林公司至今未与鸿泰通公司进行结算，因此支付工程款的条件未成就；2.鸿泰通公司在与四季园林公司的合同履行中不存在违约，四季园林公司主张的违约金依据是双方协议书中第二条的约定，该约定是对合同内价款的支付方式，虽然按照该条款的约定，鸿泰通公司尚未达到支付全部合同内价款的条件，但是鸿泰通公司给付的价款已经完全超过合同内价款，因此鸿泰通公司不存在违约行为。综上，请求人民法院依法驳回四季园林公司对鸿泰通公司的诉讼请求。

***原审辩称，由于鸿泰通公司支付工程款的条件未成就，因此***不存在担保责任，请求人民法院依法作出判决。

沈军华原审辩称，四季园林公司所诉的工程款项应由鸿泰通公司和***承担，沈军华仅仅是担保双方合同的履行，故沈军华不承担担保责任，请求人民法院依法作出判决。

原审法院经审理查明，2010年10月6日，鸿泰通公司与四季园林公司签订工程施工分包合同一份，合同约定鸿泰通公司将其承包的射阳县初级中学景观工程合同工程量清单中全部绿化工作量分包给四季园林公司施工，工程造价为185万元，该价格为固定价，鸿泰通公司不承担任何税费和费用，施工税费均由四季园林公司缴纳；工期为60日，即从2010年10月15日至2010年12月15日，具体付款方式为：工程进场施工苗木栽植至工程量的50%时，鸿泰通公司支付四季园林公司分包合同价款的15%；苗木全部栽植完工支付到分包合同价款的35%；验收审计后支付到分包合同价款的50%；养护一年支付分包合同价款的30%；养护二年支付分包合同价款的20%，工程款发生逾期，按逾期额每日3‰滞纳金计算。沈军华、***作为担保人在合同上签字担保。承包人如不按照合同约定的期限和方式支付工程价款时，本协议合约责任全部由担保人无条件承担。

合同签订后，四季园林公司于2010年11月15日进场施工，施工过程中，四季园林公司与鸿泰通公司又增加了部分工程量。2013年9月11日，射阳县审计局对四季园林公司施工的工程进行审计，作出射审跟决（2013）8号审计决定书、射审固跟报（2013）9号审计报告，审计结果为鸿泰通公司分包给四季园林公司的工程审计价为3644734元，合同中标价为3034308元，增加的工程量价款为610426元。2013年10月30日，鸿泰通公司收到上述两份审计报告。2011年5月9日，四季园林公司施工的工程通过发包方射阳县初级中学的验收。2013年5月23日，鸿泰通公司与射阳县初级中学签订工程移交意见书一份，内容为：鸿泰通公司承建的射阳县初级中学绿化部分，已于2012年底通过工程最终验收，鸿泰通公司在2013年5月份已兑现承诺，将所有枯死苗木更换及苗木、草坪、除草、养护工作已基本完成到位。现因射阳县初级中学的要求将西侧停车场北侧的广玉兰、香樟、法青移植至射阳县初级中学指定的位置，在移植完成后，本工程正式移交给射阳县初级中学。2013年5月30日，四季园林公司施工的工程养护期满正式移交射阳县初级中学。

鸿泰通公司于2010年12月13日支付四季园林公司工程款25万元、2011年7月13日支付工程款15万元、2011年9月1日支付工程款10万元、2012年1月20日支付工程款25万元，计75万元。四季园林公司与鸿泰通公司一致认可该75万元款在2011年5月10日前鸿泰通公司应支付四季园林公司的工程款92.5万元中冲抵。自2011年5月10日起，鸿泰通公司又于2012年5月14日支付四季园林公司工程款10万元、2013年2月8日支付工程款40万元、2014年1月29日支付工程款40万元、2015年1月28日支付工程款30万元。后四季园林公司与鸿泰通公司为尾欠的工程款及违约金的结算发生矛盾，四季园林公司于2015年5月19日诉至原审法院。

原审审理中，四季园林公司明确表示，合同外增加的工作量涉及的税金和管理费由其按10%的比例承担，并同意在鸿泰通公司所欠四季园林公司工程款中进行扣减。即实际主张鸿泰通公司承担增加的工作量价款金额为549383.4元。关于违约金的起算时间，四季园林公司同意从工程验收之日起计算。

本案在审理过程中，原审法院根据四季园林公司的申请并提供的担保，依法对鸿泰通公司、***、沈军华银行存款在人民币130万元范围内予以冻结。后鸿泰通公司申请变更保全标的物，并提供案外人李标及付宗玲共同共有的坐落于盐城市开放大道91号1幢301室房产作担保，原审法院解除了对鸿泰通公司在建设银行盐城榆河分理处账号为32×××88账户的冻结。

原审法院认为：1.四季园林公司与鸿泰通公司在平等自愿基础上签订的建设工程施工合同，应认定为有效合同，现四季园林公司按合同约定完成全部工作量，并将工程交付鸿泰通公司使用，故主张鸿泰通公司按合同约定支付工程款符合法律规定，予以支持；2.关于涉案工程何时通过验收。根据四季园林公司提供的2011年5月9日射阳县初级中学对涉案工程验收后签字的验收单，结合射阳县初级中学签字认可的涉案工程移交时间，可以认定2011年5月9日为涉案工程的验收时间，2013年5月30日为涉案工程的正式移交时间。鸿泰通公司虽予否认，但未能提供证据证实，故对鸿泰通公司的主张，不予采纳。四季园林公司主张鸿泰通公司从2011年5月10日起支付工程款的50%，并从2011年5月10日起承担违约金，符合合同约定，予以支持；3.关于四季园林公司主张的违约金是否过高。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。本案中，四季园林公司主张鸿泰通公司按日3‰承担违约金，明显超过造成损失的30%，鸿泰通公司请求予以调整，予以采纳。根据本案实际，结合鸿泰通公司逾期履行合同所造成的实际损失，将违约金调整为按年利率7.995%进行计算；4.关于增加工作量的价款支付时间，四季园林公司认为增加工作量的价款应从审计报告作出之日起计算；鸿泰通公司认为应从总发包方射阳县初级中学对涉案工程款全部到位后再支付四季园林公司。四季园林公司与鸿泰通公司签订的分包合同中对增加工作量的价款约定按审计价另行结算。鉴于增加的工作量与合同内约定的工作量同期完成，故对增加工作量的价款支付时间应从鸿泰通公司收到审计报告之日的次日起计算；5.关于保证责任。同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，保证人承担连带责任。本案中，***、沈军华作为四季园林公司与鸿泰通公司所签工程合同的担保人，没有约定保证份额，故应承担连带保证责任。四季园林公司主张其承担保证责任并无不当，予以支持。

综上，鸿泰通公司对合同内工程款185万元的50%应从2011年5月10日起承担未付工程款部分的违约金，另外50%由鸿泰通公司从2012年5月10日起承担30%即555000元未付工程款部分的违约金；2013年5月10日起承担20%即370000元未付工程款部分的违约金。关于增加的工程量价款549383.4元应从鸿泰通公司收到审计报告之日的次日起承担未付工程款部分的违约金，即2013年11月1日。根据鸿泰通公司承担违约金的起算时间，结合鸿泰通公司分期分批还款的金额进行计算，鸿泰通公司应支付四季园林公司工程款449383.4元，承担违约金172336.88元，计621720.28元。上述违约金的金额均计算至四季园林公司向原审法院主张权利之日即2015年5月19日。依照《中华人民共和国担保法》第十二条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条之规定，原审判决：一、鸿泰通公司于判决生效后15日内支付四季园林公司工程款449383.4元、承担截止2015年5月19日的违约金172336.88元，计621720.28元，并从2015年5月20日起至实际给付之日止，以所欠工程款本金为基数，按年利率7.995%另行计算违约金；二、***、沈军华对上述还款义务承担连带保证责任，在承担保证责任后有权向债务人追偿；三、驳回四季园林公司的其他诉讼请求。案件受理费16386元，保全费5000元，合计21386元，由四季园林公司负担10137元，鸿泰通公司负担11249元。

上诉人鸿泰通公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.案涉工程合同外工作量价款经审计为610426元，参照合同内价款比例应为372115.69元，且四季园林公司未与鸿泰通公司进行结算，故原审判决认定四季园林公司合同外增加工程量价款金额为549383.4元不当；2.原审判决认定2011年5月9日为涉案工程的验收时间错误，实际时间应为2012年年底；3.鸿泰通公司截止2013年10月30日累计支付工程款125万元，远远超过合同约定的应付款92.5万元，截止2014年1月29日付款165万元，截止2015年1月28日付款195万元，鸿泰通公司不存在违约，故不应当支付违约金。合同外增加工作量价款应由双方进行结算，现付款条件不成就，亦不应支付违约金。综上，请求二审法院依法改判。

被上诉人四季园林公司答辩称：1.案涉工程款分为两部分，一部分为合同内价款即固定价185万元，另一部分为合同外增加工程量价款，该部分工程价款应当按审计价结算，鸿泰通公司主张参照合同内价款比例进行结算不符合合同约定；2.原审判决认定本案工程于2011年5月9日通过验收从工程验收单结合工程移交意见书可以证实；3.增加工作量价款的支付时间应为鸿泰通公司收到审计报告的次日。综上，请求二审维持原判。

原审被告***答辩称同意鸿泰通公司的上诉请求及事实和理由。

原审被告沈军华未予答辩。

二审另查明，鸿泰通公司与四季园林公司签订的工程施工合同的第六条工程结算部分约定，合同内工程量按分包合同价款结算，完工后不予调整，如在工程施工中因发包方要求增加变更的工作量，按审计价另行结算。

本院二审查明的其他事实与原审判决查明的事实相同，对原审判决查明的事实本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、原审判决对四季园林公司增加工作量价款的认定是否有事实依据；二、案涉工程的竣工验收时间如何认定；三、原审对违约金的判决是否合法。

一、关于原审判决对四季园林公司增加工作量价款的认定是否有事实依据的问题。

案涉工程施工合同的第六条约定，在工程施工中因发包方要求增加变更的工作量，按审计价另行结算。四季园林公司在案涉施工过程中发生工程量的增加，且增加的工程量及价款经过审计，根据审计报告确定该部分的价款为610426元（3644734元-3034308元），原审对合同外增加的工程量所涉及的税金和管理费按10%比例予以扣减，确定价款为549383.4元符合合同的约定，并无不妥，鸿泰通公司提出该部分价款应当按审计价进行下浮无事实依据，故本院不予采信。

二、关于案涉工程的竣工验收时间如何认定的问题。

案涉工程于2011年5月9日经过验收，有射阳县初级中学新校区景观绿化道路网管工程验收单予以证实，该验收单且经发包方确认。案涉工程施工分包合同约定的养护期为两年，从2013年5月23日鸿泰通公司与射阳县初级中学签订工程移交意见书的时间推算，则竣工验收时间应在2011年5月23日前，故鸿泰通公司提出2012年年底才经竣工验收的主张不能成立。

三、关于原审对违约金的判决是否合法的问题。

案涉工程分包合同约定，鸿泰通公司应于2011年5月10日支付工程款92.5万元（185万元的50%），于2012年5月10日支付工程款55.5万元（185万元的30%），于2013年5月10日支付工程款37万元（185万元的20%），应于2013年11月1日支付增加的工程量价款549383.4元，鸿泰通公司迟延支付工程款的事实客观存在，原审根据合同约定，结合鸿泰通公司逾期付款的具体时间，按年利率7.995%的标准判决鸿泰通公司承担相应的违约责任并无不妥。

综上，鸿泰通公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6874元，由上诉人江苏鸿泰通建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　周联联

代理审判员　　樊丽萍

代理审判员　　周　陇

二〇一六年四月十九日

书　记　员　　甫　明