某某、淄博博山隆泰置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民事判决书

（2019）鲁03民终2892号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年11月06日出生，汉族，现住山东省沂水县。

委托诉讼代理人：***，山东正大至诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，山东正大至诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：淄博博山隆泰置业有限公司，住所地淄博市博山西过境路中段。统一社会信用代码：91370304755433947T。

法定代表人：**，经理。

委托诉讼代理人：***，男，1960年3月17日出生，汉族，淄博博山隆泰置业有限公司职工，现住博山区。

委托诉讼代理人：***，山东福泽律师事务所律师。

原审第三人：***，男，1967年1月22日出生，汉族，现住山东省淄博市博山区。

原审第三人：山东永和建筑工程有限公司，住所地山东省临沂市河东区九曲街道张家斜坊社区沿街1-3号。统一社会信用代码：91371300168291120K。

法定代表人：***，执行董事。

上诉人***因与被上诉人淄博博山隆泰置业有限公司（以下简称隆泰公司）、原审第三人***、山东永和建筑工程有限公司（以下简称永和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市博山区人民法院（2018）鲁0304民初3486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***、***，被上诉人隆泰公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。原审第三人***、永和公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求依法撤销（2018）鲁0304民初3486号民事判决，并改判支持上诉人的一审诉讼请求；事实与理由：一审认定事实不清，上诉人共收到工程款约计83159000元，一审法院没有查清工程总价款，也没有查明该部分工程款是否已经支付。协议中虽约定“若甲方资金充足，可将该楼房房产全部或者部分购回”，但被上诉人并未足额支付工程款，协议中约定的情况并没有实际发生。特上诉至贵院，请求依法改判。

隆泰公司辩称，原判正确。涉案楼房抵债协议是在工程未竣工、工程价款未结算以及未进行财务结算的情况下，双方对工程款支付方式所作的备选方案，双方并未达成消灭旧债、成立新债的合意，不构成债的更改。上诉人要求确认物权没有法律依据。请求驳回上诉人的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.协议中约定的18套房产及相应的储藏室为原告所有，不能全部交付导致工程欠款无法按约定得到清偿的，应当继续支付工程价款至协议约定数额；2.确认原告对18套房产对应的9978587元工程款数额内享有建设工程价款优先受偿权；3.被告支付原告违约金489000元；4.案件受理费、保全申请费、保全担保费均由被告负担。

一审法院认定事实：2013年5月24日，原告与被告隆泰公司签订楼房顶账协议，该协议记载原告是被告隆泰公司开发建设的博山青龙居滨河花园工程的施工方，双方协商用18套房产和储藏室抵顶原告的工程款9778587元，并约定原告***有权出售以上房屋，被告隆泰公司必须办理相关手续，如被告隆泰公司资金充足，可将抵账楼房全部购回，否则该房产归原告所有，任何一方不得违约，否则违约方应向守约方支付相当于全部房款5%的违约金。庭审中，原、被告均认可涉案工程于2014年5月30日竣工验收，并未向原告交付18套房屋及相应的储藏室。被告隆泰公司辩称不欠原告工程款，且其有权选择使用资金支付工程款，协议中的房屋及储藏室均已出售给他人。

一审法院认为，在涉案工程施工过程中（工程竣工前），被告隆泰公司与原告***签订的楼房抵账协议，明确记载原告***为涉案工程的施工人，而且第三人永和公司对此予以认可，故对被告隆泰公司关于原告主体不适格的辩称，不予采纳。原告***与被告隆泰公司在签订涉案协议时，工程并未竣工验收，双方对应付工程款亦未进行结算。从该协议约定的内容看，被告隆泰公司有权选择向原告交付房屋抵顶工程款，也有权选择直接用资金支付工程款。因此，该协议并非真正意义上的“以物抵债”，实质上是对将来支付工程款方式的约定。原告依据该协议要求确认18套房产及储藏室为原告所有，无事实及法律依据，不予支持。原告的其他诉讼请求，系以确认18套房产及储藏室为其所有为前提条件，亦不予支持。

原告在诉讼过程中支出的财产保全申请费5000元，属于诉讼费用，因被告隆泰公司不具有履行义务，故该项费用应当由原告自行负担。财产保全责任险是在发生保全错误时，财产保全申请人依据财产保全责任险约定，要求保险公司在保险限额内予以赔偿，保证被保全人所遭受到的损失得以赔偿，继而实现诉讼财产保全担保的目的。本案中双方并未对财产保全责任险费做出约定，原告为实现诉讼财产保全的目的，基于诉讼风险的不确定性而为自己购买财产保全责任保险，支付的保险费用8800元，应当由原告自行负担。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费4418元、财产保全申请费5000元，均由原告***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定事实一致，予以确认。

本院认为，本案双方当事人二审中争议的焦点问题为上诉人***诉求判令楼房抵顶协议约定的18套房产及相应的储藏室为其所有，若不能全部交付导致工程欠款无法按约定得到清偿的，应当继续支付工程价款至协议约定数额有无事实和法律依据。

关于争议的焦点问题，应当查明涉案楼房抵顶协议的性质。双方当事人签订涉案楼房抵顶协议时协议所载明的房屋并未竣工验收，双方对应付工程款亦未进行结算。综合协议内容及签订时间来看，案涉协议系对工程款支付结算方式进行的约定，最终目的仍是支付工程款。此外，从已查明的案件事实看，被上诉人隆泰公司所欠上诉人***工程款要低于案涉协议房屋约定价值，上诉人***并未提交证据证实双方在后期结算案涉工程款时已确定以案涉房屋进行抵顶。故上诉人***要求履行案涉楼房抵顶协议无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4418元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员*娜

二〇一九年十月三十日

书记员*钊