淄博博山隆泰置业有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省淄博市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁03民终2893号

上诉人（原审被告）：淄博博山隆泰置业有限公司，住所地淄博市博山西过境路中段。统一社会信用代码：91370304755433947T。

法定代表人：王红，经理。

委托诉讼代理人：田辅庆，男，1960年3月17日出生，汉族，淄博博山隆泰置业有限公司职工，现住山东省淄博市博山区。

委托诉讼代理人：郭兴隆，山东福泽律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年11月06日出生，汉族，现住山东省沂水县。

委托诉讼代理人：苗维嘉，山东正大至诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王立强，山东正大至诚律师事务所律师。

原审被告：淄博颜建集团有限公司，住所地山东省淄博市博山区中心路8号。统一社会信用代码：91370304734692560J。

法定代表人：商玉华，总经理。

委托诉讼代理人：刘雷，山东盛诚律师事务所律师。

原审第三人：曲继刚，男，1967年1月22日出生，汉族，现住山东省淄博市博山区。

委托诉讼代理人：岳云，女，1979年10月19日出生，汉族，现住山东省淄博市博山区。

原审第三人：山东永和建筑工程有限公司，住所地山东省临沂市河东区九曲街道张家斜坊社区沿街1-3号。统一社会信用代码：91371300168291120K。

法定代表人：张锦玲，执行董事。

上诉人淄博博山隆泰置业有限公司（以下简称隆泰公司）因与被上诉人***、原审被告淄博颜建集团有限公司（以下简称颜建公司）、原审第三人曲继刚、山东永和建筑工程有限公司（以下简称永和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市博山区人民法院（2018）鲁0304民初3913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人隆泰公司的委托诉讼代理人郭兴隆、田辅庆，被上诉人***的委托诉讼代理人苗维嘉、王立强，原审被告颜建集团的委托诉讼代理人刘雷，原审第三人曲继刚的委托诉讼代理人岳云到庭参加诉讼。原审第三人永和公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

隆泰公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、上诉人已支付了全部工程款，并不欠任何单位、个人工程款。经过庭审及相关证据证实，山东永和建筑工程有限公司承建博山区青龙居滨河花园7个楼过程中，相应工程款的收取均由该公司及其项目部工作人员、与项目部合作的其他人员、具体施工单位人员分别领取的，庭审过程中，被上诉人仅认可其公司及项目部工作人员经手收取的83159000元工程款。对其合作方第三人曲继刚、岳云依据合作协议约定收取的工程款不予认可，原审依法认定被上诉人合作方收取工程款应当扣减是正确的；但对于除主体工程之外的外墙保温、大理石、门、窗、栏杆、外墙漆、防水等项工程款的支付，被上诉人仅认可其中一部分，对于其他部分已支付给施工单位及个人的工程款不予认可，原审判决对于上诉人已实际支付的上述部分工程款的事实及证据也没有查明认定，更没有进行扣减，上述上诉人实际支付的被上诉人无理不认可的工程款，已大大超过了原审判决上诉人向被上诉人支付1635031.61元工程款数额，如果实事求是的认定本案事实、证据足以得出上诉人已超付工程款，不能再向被上诉人支付任何工程款的正确结论，因此，对于被上诉人的无理诉讼请求，理应依法驳回。二、原审认定审计费由上诉人承担并不应扣减是错误的。根据山东省物价局、山东省建设厅鲁价费发（2007）205号文件规定，工程审计各项核增、核减金额相抵后最终差额超过5%的，超过部分由施工单位承担，因此，本案中工程审计费180000元理应由被上诉人承担，应当予以扣减。三、本案所涉及工程系由第三人山东永和建筑工程有限公司承建，被上诉人***仅是其工程项目部工作人员之一，并非实际施工人，其本人无权以个人名义向上诉人主张工程款。综上所述，本案所涉及工程款上诉人已全部付清，原审判决上诉人向被上诉人支付工程款1635031.61元及利息393429.48元，共计2028461.09元是错误的，为维护上诉人的合法权益，特提出上诉，请二审法院依法撤销博山区人民法院(2018)鲁0304民初3913号民事判决书判决第一、二项的错误判决，并依法判决驳回上诉人的全部诉讼请求。

***辩称，被上诉人***系隆泰公司发包工程的实际施工人，龙泰公司目前仍欠被上诉人工程款近3000万元，而且，被上诉人也提出了上诉，虽然因被上诉人无力支付上诉费用而撤回，但上诉人欠被上诉人工程款的事实无可争辩。第二，一审法院所依据的审核报告，并非被上诉人与上诉人达成一致所作出的审核报告。该报告不能在本案中适用，因此所产生的费用也不能由被上诉人承担。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。

原审被告颜建公司无答辩意见。

原审第三人曲继刚无答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.两被告向原告支付工程款22927655元；2.原告对博山区青龙居滨河花园7个楼座折价或拍卖的价款在22927655元内享有建设工程价款优先受偿权；3.两被告支付原告欠付工程款利息（以22927655元为基数，自涉案工程交付之日起至实际付清欠款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；4.案件受理费、保全申请费、保全担保费均由两被告负担。

一审法院认定事实：2012年5月20日，被告隆泰公司（发包人）与被告颜建公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定颜建公司承包博山青龙居1-7号住宅楼，承包范围为土建、装饰、安装及附属工程，开工日期为2012年5月31日，竣工日期为2014年5月30日。合同价款采用《2003年山东省建筑装饰安装工程消耗量定额—2010年淄博市价目表》，同期《淄博市建筑工程造价指南—信息价》，人工费40元/工日，隆泰公司只计取税金，按三类工程取费，不下浮，据实结算。双方另约定隆泰公司负责安排有相应资质的单位施工项目，包括外墙保温、门窗、不锈钢栏杆、大理石、屋面防水、消防工程、电梯、全部油漆粉刷、室外配套工程。

2012年4月26日，被告颜建公司的子公司淄博博山齐力建工有限公司代表被告颜建公司与第三人永和公司签订建筑工程施工合同书，约定由第三人永和公司承包青龙居1-7号住宅楼工程，约定管理费为80万元。

2012年4月28日，第三人永和公司与原告***签订工程项目承包合同书，主要内容为原告承包青龙居生活区（滨河花园）7个楼座，原告按照工程总价7%向第三人永和公司交纳管理费，原告负责组建施工项目经理部，项目经理部人员的工资、资金、福利均由原告负责，在第三人永和公司与建设单位签订合同后，原告无条件接受第三人永和公司的管理和领导，除支付承包费及有关规费外，所产生的收益由原告享有，亏损由原告承担。2013年10月9日，第三人永和公司与原告签订补充协议，将管理费提取比例降到4%。

2013年5月24日，原告与被告隆泰公司签订《楼房顶账协议》，该协议记载原告是被告隆泰公司开发建设的博山青龙居滨河花园工程的施工方。

2013年10月18日，原告***与第三人曲继刚签订协议书一份，约定由第三人曲继刚向青龙居工地一次性投入资金600万元，在工程决算以后，第三人曲继刚分工程净利润的60%，并约定第三人曲继刚对双方合作之前对外所签订的所有合同、劳务合同中的义务与原告***共同承担，第三人曲继刚投入资金的回拢时间必须在工程竣工以后，或者利润分配决算以后。

原、被告均认可涉案工程于2014年5月30日竣工验收。原告提供其单方委托的潍坊邦正工程咨询有限公司于2017年8月25日出具的结算书，该结算书记载青龙居涉案1-7号楼工程造价为116023641.60元，是按照二类工程计算。被告提供2016年8月26日山东正通审计会计事务所有限公司出具的审核报告，该审核报告是按照三类工程计算，青龙居涉案1-7号楼工程造价提报值109615745.59元，审减值为15875197.48元，审定值为93740548.11元，并有建设单位即被告隆泰公司、施工单位即被告颜建公司的盖章确认。第三人永和公司述称工程款结算过程是：由原告出具结算书，第三人永和公司报给被告隆泰公司进行审核，由被告隆泰公司出具审核报告后，再进行结算。

原告认可共收到工程款约计83159000元，被告隆泰公司、颜建公司辩称向第三人永和公司共计支付99436327.05元，超付工程款。

一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1.原告主体是否适格；2.被告隆泰公司是否尚欠工程款，原告主张的优先受偿权是否成立；3.原告要求支付利息是否成立；4.被告颜建公司是否承担付款责任。

（一）关于原告主体是否适格的问题。

根据被告颜建公司与第三人永和公司签订的建筑工程施工合同、第三人永和公司和原告***签订的工程项目承包合同以及被告颜建公司与被告隆泰公司签订的建设工程施工合同形成的时间及过程来看，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订合同，故被告颜建公司与第三人永和公司签订的建筑工程施工合同、第三人永和公司与原告***签订的工程项目承包合同无效。但是在施工过程中（工程竣工前），被告隆泰公司与原告***签订的《楼房抵账协议》，明确记载原告***为涉案工程的施工人，说明被告隆泰公司已经知晓原告***借用资质进行实际施工的事实，双方形成事实上的建设工程施工合同关系。因涉案工程已经竣工验收合格，故原告***可以直接向发包人即被告隆泰公司主张权利，对两被告关于原告主体不适格的辩称，不予采纳。

（二）关于被告隆泰公司是否尚欠工程款，原告主张的工程价款优先受偿权是否成立问题。

原告提供的建筑工程合同系复印件，其记载的部分内容与被告隆泰公司提供的合同原件不符，故建筑工程合同确定的内容应当以原件记载的工程类别为三类为准，因原告提供的工程造价报告是按照二类工程出具，故对原告提供的工程造价报告本院不予采纳。根据原告***及第三人永和公司的陈述，原告***提交的工程造价报告最终需要经过被告隆泰公司的审核，以审核的结果作为工程价款结算依据。被告隆泰公司已委托专业机构进行审核，且原告未提供证据证明该工程结算审核报告存在不能作为证据使用的法定情形，故对原告要求对工程造价进行重新审计的申请，不予准许，涉案工程的总价款应以被告隆泰公司提供的审核结算总价93740548.11元为依据。

在本案审理过程中，原、被告及第三人对工程项目和拨款进行对账，原告认可共应扣减83159000元。除此之外：1.根据原告与第三人曲继刚签订的协议书约定，第三人曲继刚有权在工程竣工后回拢资金，故对被告隆泰公司支付给第三人曲继刚的工程款5602836元，应予以扣减。原告***与第三人曲继刚之间内部款项的分配，双方应当另行处理。2.被告隆泰公司作为发包方，有权委托专业机构对工程造价进行审核，所支出的审计费180000元应当由其自行负担，不应扣减。3.工程税金最终由被告隆泰公司代扣代缴，故应当以被告隆泰公司提供的金额为依据，与原告认可的税金差额部分630000元，应予以扣减。4.工作人员岳云共领取款项9205277.50元，因原告认可岳云的职务行为，故除了原告认可的8489158元之外，岳云领取的差额部分716119.50元，应予以扣减。5.根据被告隆泰公司提供的材料款支付明细，共计支付材料款27250273.45元，低于原告主张的金额，故不应扣减。6.被告隆泰公司自行负责的项目。窗和栏杆共计支付款项3550500元，扣减原告自认3500000元，差额部分50500元，应当扣减；外墙保温部分栾义飞款项，系李增爱确认，因原告对李增爱的职务行为予以认可，在原告未提供相反证据予以推翻的情况下，李增爱确认的该部分693219元应当扣减。外墙漆部分高志会款项，被告隆泰公司支付的1253842元应当扣减。综上，从工程审核结算总价93740548.11元中共应扣减92105516.50元，剩余款项为1635031.61元，被告隆泰公司应当支付原告。因原告未提供证据证实交付使用时间，故酌定参照竣工验收日期2014年5月30日作为应付款日期，因工程价款的优先受偿权行使期限为六个月，原告在起诉时主张已经超过该期限，故对原告要求对涉案工程价款行使优先受偿权的诉讼请求，不予支持。

（三）关于原告要求支付利息是否成立问题。

被告隆泰公司应当在工程竣工验收后及时履行付款义务，其未及时支付完毕，应当支付原告工程价款利息，计算方式为：以所欠工程价款1635031.61元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率分段计算，自2014年5月31日计算至2019年1月30日共1705天，利息共计393429.48元。之后的工程价款利息以1635031.61元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，计算至工程价款付清之日止。

（四）关于被告颜建公司是否承担付款责任问题。

因被告颜建公司系出借资质，且其并未从发包人即被告隆泰公司获得工程价款，故对原告要求被告颜建公司承担付款责任的诉讼请求，不予支持。

原告在诉讼过程中支出的财产保全申请费5000元，属于诉讼费用，因被告隆泰公司具有付款义务，故该项费用应当由被告隆泰公司负担。财产保全责任险是在发生保全错误时，财产保全申请人依据财产保全责任险约定，要求保险公司在保险限额内予以赔偿，保证被保全人所遭受到的损失得以赔偿，继而实现诉讼财产保全担保的目的。本案中双方并未对财产保全责任险的保险费做出约定，原告为实现诉讼财产保全的目的，基于诉讼风险的不确定性而为自己购买财产保全责任保险，支付了保险费用22400元，该费用不属于必然发生的损失，应当由原告自行负担。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，判决：一、被告淄博博山隆泰置业有限公司自判决生效之日起十日内支付原告***工程款1635031.61元；二、被告淄博博山隆泰置业有限公司自判决生效之日起十日内支付原告***工程款利息393429.48元（截至2019年1月30日），之后的工程款利息以1635031.61元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，计算至工程款付清之日止；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费156438元，原告***负担145282元，被告淄博博山隆泰置业有限公司负担11156元；财产保全申请费5000元，由被告淄博博山隆泰置业有限公司负担。

二审中，上诉人围绕争议焦点依法提交了新证据。本院组织各方当事人进行了质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：上诉人隆泰公司提交证据一《外墙保温、弹性腻子、弹性漆工程施工合同书》1份、段学峰施工的1#、3#楼、储藏室外墙保温工程结算单2份；证据二支付工程款凭证11份，上述证据拟共同证明段学峰施工的外墙保温工程经结算工程款合计为2126530元，隆泰公司已支付1344396元，该款应作为已付款予以扣除，***在2018年12月18日的庭审中确认谢中校是其雇用的工作人员；证据三外墙保温承包合同、柴建海施工的4#-7#楼外墙保温工程结算单各1份，证据四支付工程款凭证12份，证据三、四拟共同证明隆泰公司与***雇用的谢中校结算4#-7#楼外墙保温工程款合计为2438039.7元，隆泰公司已支付962472元，该款应作为已付款予以扣除；证据五《滨河花园室外大理石台阶、平台合同书》《大理石楼梯台阶、电梯门套合同书》各1份，吴兆新施工的大理石工程结算单1份，证据六支付工程款凭证2份，证据五、六拟共同证明谢中校确认吴兆新工程款为314736.68，隆泰公司已支付80000元，该款应作为已付款予以扣除；证据七收条一份，拟证明隆泰公司向***支付的水泥款52710元应予扣除。综上，隆泰公司支付给***的工程款2439578元（段学峰外墙保温款1344396元＋柴建海外墙保温款962472元＋吴兆新大理石款80000元+水泥款52710元），应予扣除。上述证据经被上诉人***质证后对证据的真实性有异议，其认为被上诉人与上诉人在一审中已经进行过涉案工程的对账工作，上诉人新提交的七份证据，在一审时，从时间来看均已存在，被上诉人认可一审时的对账结果，对二审庭审中提交的七份证据证明内容和真实性均有异议。原审被告颜建公司对上述证据的真实性无异议。原审第三人曲继刚对证据的真实性无异议。本院认为，上述证据形成于一审庭审法庭辩论终结前，上诉人能在一审期间提交，但却未提交，故上述证据不属于二审期间的新证据，本院对上述证据的证明效力不予采信。

二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。

另，上诉人***不服本案一审判决提起上诉，因上诉人***未在法院规定的期限内缴纳上诉费用，本院已按照上诉人***自动撤回上诉处理，并制作了民事裁定书，现已送达各方当事人。

本院认为，本案双方当事人二审中争议的焦点问题一是被上诉人***的实际施工人的主体资格的问题，二是案涉工程款有无超付的问题，三是案涉工程审计费用应当由谁承担的问题。

关于焦点一，本案属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订合同，上诉人隆泰公司与被上诉人***签订的《楼房抵账协议》，明确记载被上诉人***为涉案工程的施工人，说明上诉人隆泰公司已经知晓被上诉人***借用资质进行实际施工的事实，双方形成事实上的建设工程施工合同关系，上诉人隆泰公司在庭审中认可其直接向被上诉人***支付工程款的事实，故被上诉人***以实际施工人的身份向上诉人主张权利符合法律及相关司法解释的规定。

关于焦点二，在本案一审审理期间双方当事人就案涉工程款进行了对账，由此，一审认定被上诉人认可已支付工程款83159000元以及隆泰公司有证据确已支付的其他工程款共计92105516.50元并无不当。上诉人隆泰公司与原审被告颜建公司就案涉工程进行了工程款审计形成审计报告，工程审核结算总价93740548.11元，剩余工程款1635031.61元未支付。上诉人隆泰公司二审审理期间提交的证据不属于民事诉讼法规定的新证据的范畴，在双方当事人在一审审理期间已就案涉工程款进行了对账的情况下，不能依据上诉人二审审理期间提交的证据证明其相应上诉主张，故上诉人隆泰公司关于案涉工程款已经超付的上诉主张不能成立，本院不予支持。

关于焦点三，参与对案涉工程进行工程款价款审计的合同相对方是上诉人隆泰公司与原审被告颜建公司，审计的对象案涉整个工程，故上诉人隆泰公司要求被上诉人***承担审计费用无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人隆泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23028元，由上诉人淄博博山隆泰置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李兴民

审判员　　李灵福

审判员　　王　娜

二〇一九年十月三十日

书记员　　徐　钊