某某与某某、山东永和建筑工程有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

山东省临沂市兰山区人民法院

民事判决书

(2018)鲁1302民初6505号

原告：***，男，1961年11月13日出生，汉族，住临沂市经济技术开发区。

委托诉讼代理人：**，临沂兰山**法律服务所法律工作者。

被告：***，男，1962年12月16日出生，汉族，住临沂市高新区。

被告：山东永和建筑工程有限公司，住所地临沂市兰山区中丘路。统一社会信用代码：91371300168291120K。

法定代表人：***，经理。

原告***与被告***、山东永和建筑工程有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2018年4月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人**，被告***到庭参加诉讼。被告山东永和建筑工程有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告偿还欠款143800元及利息；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年3月2日，原告与被告永和公司签订外墙保温工程承包合同。合同约定，被告将承建的临沂市兰山区××镇××楼的外墙保温工程发包给原告施工，施工面积约计8000平方米，承包范围为包工包料，承包价格为每平方米52元，付款方式为材料人员进场付工程进度款的30%，施工完成50%时付总价款的55%，工程完工后，付款95%，余款在保修期一年后付清。后原告如期完工，但被告未按合同约定支付工程款项。原告实际施工面积共计10400平方米，被告共应付款540800元。该款经原告催要，被告仅偿付397000元，余款143800元至今未付。

被告***辩称，原告***与被告山东永和建筑工程有限公司签订的××镇××楼的外墙保温属实。我挂靠永和公司即借用被告永和公司资质，我系实际施工人。原告主张的涉案工程收方量与实际不符，原告实际施工面积为9576.57平方米，价格为52元每平方属实，我已经向原告付款397000元。

被告山东永和建筑工程有限公司未作答辩。

原告***为证实其诉讼请求，向本院提交证据如下：1.身份证复印件一份，证明原告诉讼主体资格；2.***人民政府与被告山东永和建筑工程有限公司签订的补充协议书复印件一份，证明被告***系被告山东永和建筑工程有限公司的工作人员；3.原告与被告***签订的外墙保温工程承包合同一份，证明原告承包了被告承建的××镇××楼外墙保温工程。施工面织约8000平方米，工程单价为每平方米52元，付款方式为材料进场付30%，施工完成付50%付工程总价的55%，全部完成并交付验收后付工程总价款的95%，保修期一年后付清全部工程款。承包方式为包工包料（人工费、材料费），不含税费。经质证，被告***对原告***提交的证据1-3真实性均无异议，其认为证据3中税费、管理费应由原告承担。

被告***、山东永和建筑工程有限公司均未向本院提交证据。

因被告山东永和建筑工程有限公司未出庭对原告***提交的证据进行质证，且被告***对原告提交证据1-3真实性均无异议，故对原告***提供上述证据的真实性，本院均予以确认。

根据当事人的陈述及审查的确认的证据，本院认定本案事实如下：一、2010年11月28日,兰山区***人民政府与被告山东永和建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，兰山区***人民政府为发包人，被告山东永和建筑工程有限公司为承包人，工程名称为**河社区F1#、F2#、F3#、F4#、F5#住宅楼工程，工程地点：**河社区内，工程内容：砖混5+2，建筑面积18859.44㎡，资金来源：自筹，承包范围包括土建、装饰、水、电。合同总价款为13572682.79元；二、2010年12月6日，被告山东永和建筑工程有限公司、***等人签订合同书一份，约定*****河社区F1-F5#楼交由***项目部施工，***作为代表人在该合同中签字、捺印。2012年，被告山东永和建筑工程有限公司与兰山区***人民政府签订补充协议一份，被告***在补充协议中签字；三、2012年3月2日，被告***与原告***签订《外墙保温工程承包合同》一份，内容为：“工程名称**河社区××楼；施工面积约8000平方米，结算时按照实际施工面积计算；承包范围包工包料；施工项目保温，协议单价每平方米52元；工程协议签订，具备施工条件，材料人员进场付30%工程进度款，施工完成50%时，经监理验收后付总工程款的55%。工程量全部完成后经监理验收合格，并交付全部验收资料后付总工程款的95%。保修期一年后付全额工程款；开工日期2012年3月6日；竣工日期2012年4月20日；总工期45天……”。原告***并无相关施工资质；四、合同签订后，原告按合同约定进行了施工，被告***认可原告***共计施工面积为9576.57平方米，已向原告支付工程款397000元，竣工时间为2013年6月，验收时间为2015年6月。另，被告***自认系**河社区F1-F5#楼的实际施工人，其挂靠了被告山东永和建筑工程有限公司对外施工；五、2018年6月13日，原告***申请本院委托相关机构对**河社区F1-F5#楼外墙保温工程量进行审计，后本院依法委托山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司进行审计。2019年1月9日，山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司以原、被告不能提供施工图纸为由，向本院出具鉴定卷宗退返说明一份，将原告***申请审计事宜退回本院。后原告***认可被告***所自认的工程量；六、被告***就其主张的税费、管理费未提供证据予以证实。

本案争议焦点为：一、被告***、山东永和建筑工程有限公司对原告***所施工的外墙保温工程是否应承担付款责任；二、原告***所主张的工程款数额应如何确定。

关于被告***、山东永和建筑工程有限公司对原告***所施工的外墙保温工程是否应承担付款责任。本院认为，（一）、被告山东永和建筑工程有限公司与***人民政府在2012年签订补充协议，可以证明被告山东永和建筑工程有限公司系**河社区××楼施工方及被告***系该项目的负责人。原告***依据与被告***签订的外墙保温工程承包合同对**河社区F1-F5#楼外墙保温进行了施工，原告所施工劳务已经验收合格，且**河社区××楼已实际居住。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。施工企业具备相应的资质是承揽工程和签订承包合同的法定条件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。原告作为外墙保温的实际施工人虽然无劳务分包资质，但其所施工劳务在主体验收时一并验收合格。被告山东永和建筑工程有限公司应对原告***外墙保温施工承担付款责任。（二）、被告***自认系**河社区××楼实际施工人，其挂靠了被告山东永和建筑工程有限公司资质对外施工，被告***应与被告山东永和建筑工程有限公司对原告***外墙保温施工共同承担付款责任。

关于原告***所主张的工程款数额应如何确定。原、被告签订的外墙保温工程承包合同约定，每平方价格为52元。庭审中，原告***及被告***均认可原告共计施工面积为9576.57元，即总工程款为497981.6元。扣除被告已支付的款项397000元，余款100981.6元系二被告最终拖欠原告***的工程款数额。

关于原告***主张的利息问题。原、被告签订的外墙保温工程承包合同中约定，工程量全部完成后经监理验收合格，并交付全部验收资料后，付总工程款的95%。本案中，原、被告均未提供证据证实工程验收时间，本案以被告***自认时间确定验收时间，即2015年6月。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。本案中，被告***、山东永和建筑工程有限公司应自验收之日起向原告支付剩余工程款，其逾期付款行为应承担原告的利息损失。本院酌定本案工程款利息自2015年7月1日、保证金利息自2016年7月1日起，均按年利率6%予以计算。

被告山东永和建筑工程有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃一审期间举证、质证等诉讼权利。

综上，原告***部分诉讼请求成立，对成立部分的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、第一百七十四条、第二百七十二条，《中华人民共和国建建筑法》第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决如下：

一、被告山东永和建筑工程有限公司、***于本判决生效后十日内偿付原告***工程款100981.6元及利息（工程款76082元自2015年7月1日起，保证金24899.6元自2016年7月1日起，均按年利率6%计算至履行完毕之日止）；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3176元，诉讼保全费1320元，由被告***、山东永和建筑工程有限公司负担4000元，由原告***负担496元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。

审判长董希林

人民陪审员***

人民陪审员*梅

二〇一九年五月二十一日

书记员*磊