连云港市园林建设工程公司、某某与某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏07民终2115号

上诉人（原审被告）：连云港市园林建设工程公司，住所地连云港市海州区花果山街道郁林路**。

法定代表人：赵世德，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张兆辉，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：张绍云，连云港市海州区浦西法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：***，男，1980年10月19日出生，汉族，住灌云县。

委托诉讼代理人：房之勇，江苏润国律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1985年12月2日出生，汉族，住灌云县。

上诉人连云港市园林建设工程公司（以下简称园林公司）、***因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院(2019)苏0723民初7323号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人园林公司的委托诉讼代理人张兆辉、张绍云、上诉人***及其委托诉讼代理人房之勇、被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人园林公司提交的上诉状载明:上诉请求为撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求。事实与理由：一、先跟二审法院解释下一审为何未出庭，就涉案工程的工程款，园林公司己经将伊山镇财政所打来的款项扣除管理费，全部打给了挂靠人***，园林公司认为不用承担任何责任，就将本案的诉讼事宜全部交由***处理，没想到一审法院判园林公司承担责任。园林公司只收到一笔861604.8元，己经将所有款项打给了挂靠人***，现在一审法院又要园林公司就同一笔款项再给第二遍，实难让人信服。二、原审判决认定事实错误，与上诉人发生挂靠合同关系的是***，并非是***，***无权以实际施工人身份向园林公司主张工程款。

在二审第二次庭审中，园林公司增加诉讼请求,要求二审发回重审，同时撤回上诉状载明的事实与理由中的第一项，增加事实与理由：一审中园林公司委托了曹某、严某律师作为诉讼代理人出庭应诉，一审法院当庭不允许两位代理人出庭应诉，也没有另行通知园林公司另行委托诉讼代理人参加诉讼，非法剥夺了园林公司的诉权，一审判决书中又采信了曹某签名的答辩状，该答辩状没有园林公司的盖章，不能作为园林公司的答辩理由。所以，一审法院程序违法，请求二审法院依法改判或发回重审。

***答辩称：一审判决事实认定错误，与园林公司发生挂靠关系的是***。同意园林公司的上诉请求。

***答辩称：一审判决实事求是，我是工程实际施工人，所有工程联络等全是我来干的，请求维持一审判决。

***向一审法院上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审认定事实错误，与园林公司发生挂靠关系的是***。***在一审中仅举证中标通知书、施工合同、工程质量报验表等证据，拟证明其是实际施工人，但并未举证证明其与园林公司有挂靠合同关系的证据。园林公司只认可***，并将涉案工程款的剩余款项全部打给了***，且在挂靠合同履行过程中，都是由***行使挂靠合同的权利、履行挂靠合同的义务。伊山财政所也只认可***，到伊山财政所领取工程款、开具发票的都是***。二、本案是建设工程合同纠纷，***在一审中将***列为共同被告，要求园林公司与***连带给付其工程款，这也是说明***承认***是挂靠人身份。三、一审法院无视***提供的与***之间的手机通话录音、微信聊天记录证据以及***在一审庭审中的自认，不处理***帮***代付款项。***让***帮代付款项，为证明该事实，在一审中，***方举证了与***之间的三份手机录音以及微信聊天记录，***对手机录音和微信聊天记录也予以认可，但是一审法院却在判决中对该事实只字不提，请求二审法院予以查明并予以改判。

园林公司答辩称：同意***的上诉意见。

***答辩称：应实事求是，尊重一审判决。一审未处理的扣款项目，是***施工的南岗工程，与本案的水泥路项目不是同一工程，不能一起处理。

***向一审法院起诉请求：判令园林公司、***连带给付***工程款人民币861604.80元；案件诉讼费用由园林公司、***承担。

一审法院查明事实：一、2018年4月28日，***经***介绍以园林公司名义经招投标分别与灌云县伊山镇刘庄村民委员会、张湾村民委员会、朱韩村民委员会、官路口村民委员会就一事一议项目水泥路铺设工程施工签订《合同协议书》，合同价款分别为196721.14元、305346.74元、389192.5元、241687.49元。上述工程总造价1041604.8元，***系实际施工人，工程竣工验收后现均己实际使用。

二、2019年1月21日，园林公司向灌云县伊山镇财政所开具1041604.8元发票，税款129092.71元由***代交纳；2019年1月23日，灌云县伊山镇财政所将工程余款861604.8元汇至园林公司账户；2019年1月24日，***向园林公司申请用款，申请用款金额为840772.70元，园林公司在该财务凭据的“用款事由”一栏载明：灌云伊山一事一议四村农路项目。来款861604.80元，开票1041604.8元，税款已付，扣管理费20832.10元，此款实付840772.70元；2019年1月25日，***收到园林公司银行转账840772.70元。原、被告因上述款项的结算及领取等争议未果。

三、***与园林公司未签订书面挂靠协议。

案件审理过程中，***请求依照挂靠法律关系主张权利。

一审法院认为，***挂靠园林公司分别与灌云县伊山镇刘庄村民委员会、张湾村民委员会、朱韩村民委员会、官路口村民委员会签订的一事一议项目水泥路铺设施工工程《合同协议书》，违反招投标等相关法律规定，均属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。鉴于建设单位已向合同相对人即园林公司付清全部工程款，园林公司应依挂靠合同关系向实际施工人即***承担给付工程款义务。***未经***授权领取工程款缺乏法律依据。***同意从应得工程款中扣除***代付税款129092.71元，一审法院依法照准。***称已向园林公司支付因挂靠产生的相关管理费用，但并无证据证明。园林公司已收取的管理费20832.10元，可由相关行政职能部门依法处置。***主张抵消的借款、代付款等其他款项，***在本案中未予同意，因该项主张与本案争议属于不同的法律关系，本案不予理涉。综上，园林公司应付***工程款为711679.99元（已付工程款861604.80元-税款129092.71元-管理费20832.10元）。园林公司与***因此产生的其他争议，相关当事人依法可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院作出如下判决：一、园林公司于判决生效后十日内给付***工程款人民币711679.99元；二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费6210元，由园林公司负担5458元、***负担752元。

二审期间，园林公司提交如下证据：1、审计报告书一份，证明涉案工程的总造价为1041604.80元，应当缴纳税金总计568257.78元，如二审法院判定***为园林公司的挂靠人，那么园林公司与***应当进行清算，在扣减前期支付的18万元、税票129092.71元、管理费20832.10元、剩余企业所得税228601.48元、个人所得税212457.42元后，只应再支付***293347.02元。2、江苏田湾律师事务所曹某、严某律师授权委托书一份，营业执照副本一份，法定代表人身份证明书一份，法人赵世德身份证复印件一份，证明园林公司在一审诉讼中委托曹某、严某为其代理人出庭应诉，一审法院当庭不允许园林公司代理人出庭应诉，并没有另行通知园林公司自行应诉或另行委托，剥夺了园林公司的诉权，属于程序违法。3、民事答辩状一份，证明一审法院不允许曹某应诉，却将只有曹某签字没有园林公司盖章的民事答辩状作为园林公司书面答辩状，在一审判决中予以采信。对该答辩状内容园林公司不予认可，一审法院程序违法。

***对对园林公司提交的证据无异议；被上诉人***对前述证据的质证意见为：对第一份证据，真实性不予认可，甲方给了104万余元的工程款，但最后计算扣除了一半的税金，我们无法做事；园林公司承认了工程是我在做，否则不应当再给我20余万元。对第二份证据，跟我无关，与本案无关联性。对第三份证据，我记得一审第一次开庭是有委托的，没有委托是不可能开庭的。

***提交建设工程施工合同一份，证明***在承包南岗工程的时候委托***用涉案四个村道路工程的工程款帮助垫付南岗工程的材料、门窗制品、沙石和人员工资。***对该证据质证意见为：合同不是我签订的，合同及工程都跟我无关，也与本案无关。园林公司对该证据的质证意见为：对***举证的证据三性均认可，合同相对方虽然不是***，但***当庭也承认该南岗工程是借连云港云创建设资质的挂靠人（案外人）转包给***的，该工程的欠款在***举证中和***的自认中都可以印证***是在***的授权下将该涉案工程的工程款支付了南岗工程。所以，***应当在将垫付款扣除后将涉案工程的工程款支付给***。

***提交证据如下：1、园林公司的付款凭证及连云港东方农商银行进账单各一份，证明2018年5月18日我借园林公司资质去投标，给投标公司打了6000元保证金的，投标结束后，园林公司当天就把保证金退还。2、灌云县山宝建材厂证明一份，证明涉案的四条道路的混泥土款约75万元都是其支付。园林公司的质证意见为：对第一份证据真实性无异议，但对其证明目的有异议，该证据恰恰证明了园林公司并不认可***为涉案工程的挂靠人，园林公司至始至终都是承认***为挂靠人，并且园林公司与***是多年挂靠关系，相互之间有管理费、保证金等各种账目往来，与被上诉人没有任何业务往来。对第二份证据，三性均不认可，该证据不能支持***的证明目的，也与本案无关。***同意园林公司对前述证据的质证意见。

本院对各方提交的证据认证如下：对园林公司提供的审计报告书系园林公司单方委托，且***不予认可，本院对该证据不予采纳；江苏田湾律师事务所曹某、严某律师授权委托书一份，营业执照副本，法定代表人身份证明书，法人赵世德身份证复印件、答辩状，与一审卷宗中留存的相关资料能够相互印证，本院对前述证据的真实性予以确认；对于***提交的建设工程施工合同与本案无关，本院不予采纳；对于***提交的付款凭证及连云港东方农商银行进账单，各方均无异议，本院对其真实性予以确认；对于灌云县山宝建材厂证明，***与园林公司均不予认可，本院亦不予采纳。

经本院审查，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

二审期间，本案的争议焦点为：一、涉案工程挂靠人是***还是***；二、***主张的代付款项是否应当在本案中一并处理，如果应当处理的话，扣款数额是多少。

关于第一个争议焦点，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***主张其挂靠园林公司施工涉案工程，提供了园林公司与四村委会签订的施工合同，施工合同中显示其是园林公司的代理人，该种形式符合建筑行业挂靠惯例，且与二审中***提供的投标保证金缴纳、返还凭证能够相互印证，同时与一审中***答辩意见认可***挂靠园林公司能够佐证，一审法院确认***挂靠园林公司施工涉案工程并无不当。相反，***、园林公司上诉称挂靠人系***与***一审答辩意见不一致，依照“禁止反言”原则，本院对***与园林公司上诉称***系挂靠人的上诉理由不予采纳。

关于第二个争议焦点，本院认为，如前所述，***系挂靠园林公司施工涉案工程，***仅是涉案工程的介绍人，与***之间就涉案工程无建设工程施工关系，其不承担付款责任，不存在扣除代付款项的前提，一审不予处理并无不当，***主张扣除替***代付的款项应当另案主张。另，二审中，园林公司增加发回重审的诉求，已经超过了上诉期限，本院不予理涉。

综上，上诉人园林公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12420元（园林公司、***已分别预交），由上诉人连云港市园林建设工程公司、***各承担6210元，其余款项予以退回。

本判决为终审判决。

审判长　张　伟

审判员　吴雪莹

审判员　程　艳

二〇二〇年十一月十九日

书记员　严梓菡

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。