连云港市景某某工程有限公司、连云港市园林建设工程公司挂靠经营合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省连云港市海州区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）苏0706民初9115号 原告：连云港市景***工程有限公司，住所地江苏省连云港市海州区盐河路28号。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：马江，***之志律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 被告：连云港市园林建设工程公司，住所地江苏省连云港市海州区花果山街道郁林路5号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**、***，江苏海晟律师事务所律师。 原告连云港市景***工程有限公司（以下简称**公司）与被告连云港市园林建设工程公司（以下简称园林建设公司）挂靠经营合同纠纷一案，连云港经济技术开发区人民法院于2022年6月1日立案受理，被告连云港市园林建设工程公司提出管辖权异议，该院于2022年7月8日裁定被告管辖权异议成立并将案件移送本院处理。本院于2022年9月27日立案受理后，依法适用简易程序进行审理，后因案情需要依法转为普通程序并公开开庭进行了审理。原告**公司的委托诉讼代理人马江、***，被告园林建设公司的委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付连云港中医药高等职业技术学校新校区绿化工程-河北工程原告应得款项2930117.49元及利息（利息计算至被告付款完毕之日止，其中2472291.49元自2021年12月29日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂计至2022年4月13日为27085.33元；457826元自2022年1月25日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂计至2022年4月13日为3717.29元）；2.本案诉讼费用由被告承担。 事实与理由：原告借用被告资质于2011年7月19日中标了连云港中医药高等职业技术学校（以下简称中医药学校）发包的连云港中医药高等职业技术学校新校区绿化工程-河北工程（以下简称河北工程），同日，原告还中标了该校新校区绿化工程-河南工程（以下简称河南工程），并于2011年7月26日签订了书面的施工合同，原告中标河北、河南工程后，分别将两个工程中的部分铺装工程交给被告施工，剩余工程内容全部由原告自行完成。2018年9月25日，经中医药学校委托审计单位出具《工程造价咨询报告书》确定：河北工**造价为1696696.99元，其中被告施工的工程量审定价为1121358.33元：河南工**造价为5546156.6元，其中被告施工的工程量审定价为475388.96元。河北、河南两个工程的两份《工程造价咨询报告书》审定的工程量均由原告和被告各自做资料，汇总后报审，在审计过程中各自在审计人员处当场确认，最终形成统一意见在审计报告上**确认。针对上述两工程与中医药学校之间相关的工程付款申请、工程结算审定单的确认、已付款对账、仲裁、诉讼及执行等行为由原告实施。两工程结算资料制作费、审计费用、律师费、仲裁费、法院诉讼费及执行费等均由原告支付。其中河北工程税收由被告垫付，河南工程税收由原告垫付。后因中医药学校长期拖欠涉案工程款，原告依据工程施工合同约定委***以被告名义依法对中医药学校提起仲裁申请，连云港仲裁委员会于2021年7月21日作出(2020)**字第0161号裁决书，裁决中医药学校于裁决书送达之日起十日内支付工程款2261696.99元及逾期付款利息，并承担仲裁费20897元。后因中医药学校未履行，原告于2021年8月18日以被告名义申请执行。在案件进入执行程序后，中医药学校不服裁决结果，于2021年10月20日向连云港市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，连云港市中级人民法院于2021年12月9日作出(2021)苏07民特79号民事裁定书，裁定驳回中医药学校撤销仲裁裁决申请，该案也是原告委***出庭应诉。在案件执行过程中，经法院组织达成和解，中医药学校需支付河北工程欠付本息及仲裁费共计2962291.49元，扣除由执行申请人承担的执行费32174元，余款2930117.49元已进入被告公司。在被告收到执行款后，经原告多次催要，被告至今未将该案执行款足额支付原告。 被告园林建设公司答辩称，1、对于案涉工程，我方实施了管理行为，提供了相关设备，工程款中有一部分是我方应得的。因为，虽然案涉工程主要由原告施工，但双方约定原告要向我方支付2%的管理费，且实际上主要的管理行为都是由我方实施的，我方在各个施工环节都派出了相应的工程技术管理、后勤保障等人员，如项目经理***、质检员***、安全员**、造价管理员**、施工员***等管理人员及司机和物资采购人员等，对于工程全程进行检查、监督、指导和服务。另外我方还提供了专门车辆供项目使用。因此我方理应收取工程款2%的管理报酬，并扣除相关人员工资及其他相关费用。2、双方之间的关系主要是借用资质的施工关系，在法律上是无效的，该关系的无效是因双方的过错所致，原告不应从其过错行为中获得额外的利益。如果原告的主张得到支持，就将导致原告对其过错不承担任何责任而获得比双方约定时可预见的更高的工程款，这不仅与相关法律的立法目的不符，甚至还会以此鼓励违法行为，扰乱建筑业市场秩序。事实上，双方之间相关约定无效并不影响约定时双方的真实意思表示，我方应当参照约定获得相应的工程款。3、原告主张的利息无法律和事实依据。本案工程款的归属，需要双方通过结算最终确定各自应得数额。鉴于原告一直未和我方进行结算，所以双方各自应得数额一直无法确定，因此，即便最终我方尚应给付原告部分工程款，也根本不存在所谓利息的问题。综上，原告的诉讼请求不应被支持，应当予以驳回。 当事人围绕诉讼请求，原告**公司依法提交了社保权益记录单5张、工程中标通知书、工程施工合同、交投标保证金至及退投标保证金凭证、工程结算审定单、对账单2张、工程执行谈话笔录、工程执行和解协议、委托代理合同、律师费支付凭证、仲裁费付款凭证2张及发票1张、微信聊天截图及对账单、***银行流水3张、园林公司记账及付款凭证4张、结案通知书等证据，被告园林建设公司举证了中标通知书、社保权益记录单及工资表、公司职工收入明细表、补职工调资差额、记账凭证、费用报销单、保险发票、销售清单、收据、东方农商银行回单等证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证。 本院经审理认定事实如下： 2011年7月19日，**公司挂靠园林建设公司中标了中医药学校发包的河北工程，并以园林建设公司的名义于2011年7月26日与中医药学校签订《施工合同》。工程施工结束后，2018年9月25日，江苏万达工程造价事务所有限公司出工程结算审定单，载明河北工程审定价格为7696696.99元。 园林建设公司会计**通过微信向**公司员工***发送落款日期为2018年12月25日的手写便签一张，载明：一、连云港中医院河北标段：1.合同内工程应得金额为1121358.33元。2.**（***）应承担款项352438.15元。减园林应承担审计费17063.38元。减已收工程款1500000元，余-43266.9元。二、南标段：1.园林建设应得金额188630.02元，2.园林建设合同应得金额286758.94元，减3.应承担25480.85元，减4应承担审计费5577.77元，减5**已付园林工程款300000元，余144330.34元，合并应得余额为101063.44元。根据上述便签，园林建设公司在收到中医药学校支付的2010000元工程款，扣除便签载明的园林建设公司应得的101063.44元后，于2018年12月25日向**公司员工***支付剩余1908936.56元。 经查，园林建设公司多次通过**公司员工***的账户向**公司支付工程款。 因涉案工程剩余工程款中医药学校未予支付，**公司以园林建设公司的名义向连云港仲裁委员会申请仲裁并请求裁令中医药学校支付未付工程款及利息，并支付了仲裁费及律师费。2021年7月21日，连云港仲裁委员会作出（2020）**字第0161号裁决书，裁决：“一、被申请人江苏省连云港中医药高等职业技术学校在裁决书送达之日起十日内，支付申请人连云港市园林建设工程公司工程款2261696.99元及逾期付款利息（其中2016年4月16日至2017年4月15日的逾期利息，以1931443.08元为基数按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算；2017年4月16日至2018年10月28日的逾期利息，以3335529.89元为基数按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算；2018年10月29日至2018年12月24日的逾期利息，以5696696.99元为基数按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算；2018年12月25日至2019年8月19日的逾期利息，以3686696.99元基数按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算；2019年8月20日至2019年10月8日的逾期利息，以3686696.99元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算：2019年10月9日至2019年12月16日的逾期利息，以3206696.99元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算：2019年12月17日至2020年1月31日的逾期利息，以2731696.99元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2020年2月1日至给付之日的逾期利息，以2261696.99元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、本案仲裁费用41897元由申请人连云港市园林建设工程公司承担21000元，被申请人江苏省连云港中医药高等职业技术学校承担20897元，被申请人承担的部分由其在履行本裁决确定的给付事项时一并支付申请人。” 上述裁决作出后，中医药学校向连云港市中级人民法院（以下简称连云港市中院）申请撤销上述仲裁裁决。2021年12月9日该院作出（2021）苏07民特79号民事裁定：驳回中医药学校的申请。园林公司向连云港市中院申请执行，该院立案案号为（2021）苏07执213号。在执行过程中，双方于2021年12月20日达成执行和解协议：中医药学校应偿付园林建设公司本金2261696.99元，利息679697.5元（利息计算到（2021）苏07执213号裁决书作出之日截止），仲裁费20897元，共计2962291.49元，执行款项由法院账户直接从中医药学校账户中扣划。执行费32174元由申请方园林建设公司承担。 2021年12月28日，中医药学校向园林建设公司支付2472291.49元，2022年1月24日，中医药公司向园林建设公司支付457826元。2022年1月21日，连云港市中院作出（2021）苏07执213号结案通知书，载明被执行人中医药学校向园林建设公司支付本息及仲裁费共计2962291.49元，执行和解协议已实际履行完毕。 庭审中，原告提交了公司员工***与园林公司会计**的微信聊天记录：**：“**你好，请问中医药是不是还欠您30多万工程款啊？”***回复：“中药学校款已结清了，最后一笔是通过法院执行来的”，“中级法院在2021年12月底转过来2472291.49元和2022年1月24日转过来457826元，合计2930117.49元，现在还挂在你们账上”，**回复“是的”并出具了手写便签一张，载明：“***2930117.49”，***回复：“挂我的应付账款”，**回复：“是的”。 诉讼中，双方均认可涉案工程挂靠施工的事实，并确认双方未签订书面挂靠合同。原告称，原告在以被告公司名义中标河北工程的同时，还中标了中医药学校发包的河南工程，原、被告双方曾口头约定，两项工程的硬质铺装部分交被告公司施工，双方互免管理费，成本各自核算，自负盈亏。被告对此不予认可，认为双方没有约定互不收取管理费，被告对外出借资质都是收取2%的管理费，之前被告已付给原告的款项未收取管理费是因为双方没有最终结算，还有尾款未支付。被告对涉案河北公司也付出了管理工作，故应当按2%收取管理费。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。引起本案纠纷的法律事实发生于民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的相关规定。 本案中，原告**公司与被告园林建设公司虽签订书面的挂靠合同，但**公司借用园林公司的资质参与招投标活动并以园林公司的名义签订涉案施工合同且实际履行了该合同，完成了涉案河北工程的施工，原、被告之间存在事实的挂靠合同关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。原、被告之间挂靠关系因违反上述法律强制性规定应属无效。 根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原、被告双方之间的挂靠关系虽无效，但仍然在实际施工人（挂靠人）、发包人与被挂靠人之间存在着支付工程款的债权债务关系，根据本案查明的事实，中医药学校已经将全部涉案河北工程的工程款支付给被挂靠人即被告，被告应当按照约定将相关工程款支付给涉案工程的实际施工人即原告。 对于应当支付的数额，根据原告提交的微信聊天记录显示，双方对于被告实际收取的款项数额共计2930117.49元无异议，被告应当在收取上述款项后支付给原告。对于被告抗辩应当扣留2%的管理费，被告并未举证证明双方存在管理费的约定，且根据双方实际履行的情况，被告也未就涉案工程向原告收取过管理费，考虑到双方在涉案工程及河南工程均有合作的事实，原告对于双方互免管理费的陈述有一定的合理性，对于被告主张的其在涉案工程实际进行管理工作从而产生的人员工资及其他相关费用，被告提交的职工收入明细表、记账凭证等证据，系单方制作，也无法反应该费用产生于涉案工程，故本院对被告的抗辩不予采信。对于原告主张的利息，因被告未及时支付工程款确给原告造成利息损失，本院确定利息以2472291.49元为基数，自2021年12月29日起计算至2022年1月24日止；以2930117.49元为基数，自2022年1月25日起计算至实际给付之日，以上均按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。 综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下： 被告连云港市园林建设工程公司于本判决生效后十日内给付原告连云港市景***工程有限公司工程款2930117.49元及利息（利息以2472291.49元为基数，自2021年12月29日起计算至2022年1月24日止；以2930117.49元为基数，自2022年1月25日起计算至实际给付之日，以上均按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15243.5元（原告已预交），由被告连云港市园林建设工程公司负担。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费（根据中华人民共和国国务院《诉讼费用交纳办法》规定，按照上诉请求金额计算）。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条、第二百四十六条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审 判 员　*** 二〇二三年三月二十四日 法官助理　*** 书 记 员　*** 法律条文和上诉须知 一、法律条文 （一）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。 （二）《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 （三）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号） 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 （四）《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 二、上诉须知 根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事宜告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自上诉人递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴费凭证提交本院。逾期未交纳或者未将缴纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本“上诉须知”与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。