上海炜邦建设发展有限公司、江苏苏南建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

青海省西宁市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2024）青01民终619号 上诉人（原审原告）：上***建设发展有限公司，住所：上海市崇明区长兴镇潘园公路1800号2号楼7858室（上海泰和经济发展区）。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，江苏同***事务所律师。 委托诉讼代理人：常荔，江苏同***事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏苏南建筑安装工程有限公司，住所：江苏省常州市金坛区***金西工业园***8号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：迟于超，上海建领城达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***铎房地产开发有限公司，住所：青海省西宁市城西区盐湖巷6号10号楼（城西总部经济大厦）办公楼24层10913室。 法定代表人：***，该公司执行董事。 上诉人上***建设发展有限公司（以下简称炜邦公司）因与被上诉人江苏苏南建筑安装工程有限公司（以下简称苏南公司）、***铎房地产开发有限公司（以下简称远铎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市城西区人民法院作出的（2023）青0104民初7282号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2024年2月21日立案后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款规定，独任审理了本案。本案现已审理终结。 炜邦公司上诉请求：请求裁定撤销青海省西宁市城西区人民法院（2023）青0104民初7282号之一民事裁定书，裁定该案由青海省西宁市城西区人民法院继续审理。事实和理由：炜邦公司虽然立案的案由为建设工程施工合同纠纷，***公司的诉讼法律依据为不安抗辩权，是因为苏南公司、远铎公司全面涉诉，进入限制消费名单，在施工过程中也时有拖欠进度款的事实发生，所以炜邦公司主张苏南公司、远铎公司作为一个整体要给炜邦公司履行付款义务的担保。本案的基础事实情况是（2023）青0104民初7282号中的苏南公司和远铎公司明里是开发商和总包方的关系，通过查询，其实控股东为同一人，其实系关联企业。炜邦公司确与苏南公司之间通过炜邦公司的员工***签订了《项目管理责任承包合同书》及一些分包合同当中有仲裁条款，但本案中炜邦公司与远铎公司之间并无仲裁条款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，结合本案，炜邦公司可以直接以发包人远铎公司为被告，而一审法院应当追加转包人苏南公司为第三人，从而查清欠付工程价款的事实从而判决苏南公司、远铎公司承担相应责任。炜邦公司在该案中虽然将苏南公司也作为了被告，但其地位是被告还是第三人请法院审查确定。仲裁条款只在炜邦公司与苏南公司之间存在，而炜邦公司与远铎公司之间并不存在仲裁条款。如果驳回炜邦公司的起诉，则炜邦公司在仲裁程序中是不可以以远铎公司为被申请人的。这实际上违反了最高院的司法解释的原意。另外，苏南公司向一审法院提起主管权异议的请求事项为裁定驳回炜邦公司对其的起诉，而一审裁定却直接裁定驳回了炜邦公司对苏南公司、远铎公司的起诉，应当属于裁非所请。综上所述，炜邦公司诉苏南及远铎公司的程序上的法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，苏南公司在此案中的地位相当于第三人，且炜邦公司主张的实体的法律依据为《中华人民共和国民法典》第五百二十七条关于不安抗辩权的规定。一审裁定裁非所请，程序错误。 苏南公司辩称：1．炜邦公司将苏南公司诉至法院违反了双方当事人间的仲裁协议约定；2．炜邦公司是案涉工程分包单位，非实际施工人，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定；3．假设炜邦公司是实际施工人，其也无权将苏南公司诉至法院。 远铎公司经本院合法传唤未到庭参加调查亦未发表答辩意见。 炜邦公司向一审法院起诉请求：1．判令苏南公司、远铎公司***公司承担已经完成工程量的工程款约60000000元（具体标的要结合现场付款情况及完成工程情况确定，必要***公司申请造价鉴定）的支付义务；2．判令苏南公司、远铎公司为将来需***公司支付的工程尾款提供财产担保，否则炜邦公司可以解除合同；3．苏南公司、远铎公司承担诉讼***全费。事实和理由：2020年6月份，远铎公司（曾用名西宁爱琴海房地产开发有限公司）与苏南公司签订《总承包合同》，约定远铎公司作为发包人将西宁海湖路项目二期一标段总承包工程交由苏南公司承包，总工程含增值税价款为189981860元（暂定工程量，开办费包干，实体工程综合单价包干）并约定进度款为已完合同金额的70％，竣工备案后支付至已完合同金额80％，项目入伙后支付至已完合同金额90％，结算完成后支付至结算总价的95％。苏南公司与炜邦公司商量后与***（系炜邦公司的员工，为了签订承包合同将社保关系转至苏南公司）签订了《项目管理责任承包合同书》，约定***以自负盈亏的模式对项目进行经营管理，并按照本工程含税结算总价的3.2％比例向苏南公司上缴总承包管理费用。实际上以***名义与苏南公司签订合同的权利义务均***公司享有和承担。在施工过程中炜邦公司与苏南公司陆续签订了一些合同：2020年8月10日，炜邦公司与苏南公司签订了《土建劳务分包合同》；2020年7月25日，炜邦公司与苏南公司签订《水电安装劳务分包合同》；2022年7月8日，炜邦公司与苏南公司签订《涂料施工合同》。炜邦公司负责项目上所有人、材、机的投入，以苏南公司名义签订的各种采购或者租赁合同也都是***公司具体操作和实施，苏南公司在项目部长驻人员只有一个人，现场项目部也是***公司具体负责。从2021年8月份开始，苏南公司、远铎公司时常发生不及时支付进度款的情况，致使炜邦公司无法支付材料款和建筑工人工资。炜邦公司向苏南公司、远铎公司不断送达工程联系单和催款函，工人罢工并且联合去劳动行政部门上访，已经给炜邦公司声誉造成严重的社会影响。***公司在偶然中发现远铎公司的法定代表人***系2022年12月12日所变更，其个人关联企业达到62家，有多达39个限制其高消费的法院执行案件。苏南公司、远铎公司也有多个限制高消费的法院执行案件。尤其是苏南公司、远铎公司均系有红星美凯龙控股集团参股的公司，本质上属于关联公司。且苏南公司与炜邦公司签订的相关合同上也有着苏南公司的付款要以远铎公司的付款为前提条件的不公平条款。炜邦公司现已为该工程垫资了60000000元左右，接下来还需要继续垫资，但苏南公司、远铎公司的经济状况及更换法定代表人、时常拖欠炜邦公司的工程进度款和农民工工资等不符合常理的做法让炜邦公司有理由怀疑苏南公司、远铎公司将有很大的可能以后不能足额支付炜邦公司的工程款。2023年10月31日，炜邦公司就行使不安抗辩权一事向苏南公司、远铎公司以EMS邮寄的方式送达了《关于行使不安抗辩权的通知函》，主张：1．苏南公司、远铎公司承担***公司作为实际施工人已经完成工程量的工程款的支付义务；2．苏南公司、远铎公司为将来支付的工程尾款***公司提供相应良性的财产担保，否则炜邦公司有权停工并解除合同。苏南公司于2023年11月2日收到上述函件，远铎公司于2023年11月6日收到上述函件。但至今苏南公司、远铎公司也无***公司进行有效沟通，故炜邦公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》及《中华人民共和国民法典》的相关规定向法院提起诉讼，请求人民法院在查清事实的基础上判决支持炜邦公司的所有诉求，以保障炜邦公司的合法权益、维护交易市场的稳定。 一审法院认为，本案中，炜邦公司主张苏南公司经与远铎公司签订合同取得案涉工程后，以炜邦公司员工***的名义与苏南公司签订内部承包协议的形式将该工程实际转包给炜邦公司，审理过程中苏南公司提出双方已约定仲裁条款，人民法院对本案无管辖权。经查，本案中苏南公司与***签订的《西宁海湖项目二期一标段项目管理责任承包合同书》第十条约定：“本合同履行过程中，***双方发生争议且不能协商达成一致意见时，双方同意向上海仲裁委员会提起仲裁。”炜邦公司与苏南公司签订的《涂料施工合同》《水电安装劳务分包合同》第十五条、《土建劳务分包合同》第十四条均约定：“本合同项下发生的争议，由双方当事人协商解决，也可由当地工商行政管理部门调解，协商或调解不成的，依法向上海仲裁委员会提起仲裁。”本案炜邦公司与苏南公司相关合同均约定了合同项下发生的争议协商未果后应提起仲裁，故炜邦公司应向上海仲裁委员会申请仲裁，本院就该案无管辖权。炜邦公司关于本案苏南公司、远铎公司系关联企业、案涉诉求依据不安抗辩权、与远铎公司之间并无仲裁条款的主张，因炜邦公司与远铎公司之间并无直接的合同关系，其基于与苏南公司的合同关系主***，至于远铎公司是否因与苏南公司属于关联企业、应否在欠付建设工程价款范围内承担责任的问题属于仲裁机构后续实体审理的范围，本案并不因炜邦公司将合同之外的主体列为共同被告而排除仲裁条款的适用。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二项、第一百五十七条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第二百一十六条规定，裁定：驳回炜邦公司的起诉。案件受理费341800元，已减半收取计170900元，全额退回炜邦公司。 二审中，双方均未提交新证据，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为一审法院对本案是否有管辖权。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据炜邦公司起诉主张的事实，远铎公司是涉案工程的发包方，其将工程发包给苏南公司，***公司以其公司员工***的名义与苏南公司签订内部承包协议的形式，苏南公司将该工程转包给炜邦公司实际施工。本案中苏南公司与***签订的案涉合同《西宁海湖项目二期一标段项目管理责任承包合同书》《涂料施工合同》《水电安装劳务分包合同》《土建劳务分包合同》均约定合同项下发生的争议协商未果后应依法向上海仲裁委员会提起仲裁，仲裁协议形式和内容符合法律规定，无法律规定的无效情形，属于有效条款，对双方均具有约束力。炜邦公司的上诉请求，其法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定。根据该规定，发包人承担责任的基础是转包人、违法发包人欠付实际施工人工程款，故炜邦公司在本案中能否向发包人远铎公司主***，仍取决于其与苏南公司之间的合同关系，即其权利基础仍是上述案涉合同关系。若抛开此关系，显然无法单独审理炜邦公司与远铎公司之间的法律关系。而如前所述，炜邦公司与苏南公司已约定了有效的仲裁条款，排除了法院的管辖权，相应***公司亦不能在本案单独起诉远铎公司。故一审法院对本案无管辖权。 综上，炜邦公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判员　杨　燕 二〇二四年三月十九日 书记员　***