浙江省浦江县市政建设有限公司、***劳动争议二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙07民终301号

上诉人（原审原告）：浙江省浦江县市政建设有限公司，住所地：浙江省浦江县体育场东路55号，统一社会信用代码：91330726744122422X。

法定代表人：黄首豪，总经理。

委托诉讼代理人：陈文兵，浙江弘哲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张凯源，浙江弘哲律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1959年11月21日出生，汉族，住浙江省浦江县。

上诉人浙江省浦江县市政建设有限公司（以下简称浦江市政公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服浙江省浦江县人民法院（2019）浙0726民初5684号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

浦江市政公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审诉请或发回重审。事实和理由：一审法院判决错误。一、浦江市政公司不对***考勤。一审法院认定“每月考勤，根据每月考勤计算天数上报浦江市政公司”错误，浦江市政公司只是以表格形式记录***做工时间，按小时计付***报酬，并非劳动关系中的考勤。***在浦江市政公司没有固定的做工时间，来去自由，没有考勤制度，不来时不需要请假，故浦江市政公司不对***考勤。二、统一服装系用于保护***安全。浦江市政公司的施工地点包括道路、桥梁、高楼等危险系数较高的公共场地。施工人员佩戴安全帽和带反光条的服装系施工安全的需要，如不佩戴则会导致浦江市政公司未尽到保护义务。三、浦江市政公司和***之间不存在劳动关系。***没有接受浦江市政公司制定的各项劳动规章制度的约束，故浦江市政公司对***的安排和指挥必然未达到劳动关系的程度，仅是浦江市政公司对***劳务中必要的施工地点、施工质量和施工安全进行合理、正当和必要的安排和指挥。浦江市政公司对***的安排和指挥是必然，劳动关系与劳务关系对此的区别为程度的强弱。综上，浦江市政公司与***之间不存在劳动关系。

***答辩称：上班每天都要考勤，每月统计一次上报浦江市政公司，如有事假或迟到、早退等需提前向班长请假。上班都由浦江市政公司统一安排，到什么地方、干什么活。如不想再去公司上班，必需提前向浦江市政公司申请离职，经浦江市政公司同意才可不去。上班必须听从浦江市政公司安排。浦江市政公司员工和外面雇佣的临时工，工资有所不同。

浦江市政公司向一审法院起诉请求：依法判令浦江市政公司与***之间不存在劳动关系。

一审法院认定：2015年3月至2017年10月间，2018年12月至2019年7月27日间，***在浦江市政公司从事泥工或小工，按工时计算报酬，泥工每天230元，小工每天130元。每月考勤，根据每月考勤计算天数上报浦江市政公司，浦江市政公司分批一月发一次报酬，或几月发一次报酬。工作期间浦江市政公司向***发放了工作服、工作帽。2019年7月27日，***在南苑小学附近安装下水管道时，从沟中往上爬时不慎摔伤。***向浦江县劳动仲裁委员会申请仲裁，要求确认浦江市政公司、***之间存在劳动关系。浦江县劳动争议仲裁委员会作出浦劳仲案字[2019]第519号仲裁裁决书，确认浦江市政公司、***之间在2018年12月至2019年7月27日期间存在劳动关系。浦江市政公司不服，故起诉。

一审法院认为，本案争议的焦点为***与浦江市政公司之间的法律关系问题。浦江市政公司主张2018年12月至2019年7月27日期间双方形成雇佣关系，***主张2018年12月至2019年7月27日期间双方之间是劳动关系。劳动者，是依法为用人单位从事体力劳动和脑力劳动并获取劳动报酬的自然人。***作为劳动者参加劳动，符合法律规定，在浦江市政公司安排和指挥下，付出劳动并取得报酬。其在工作中应接受用人单位的合理安排和正当管理，其劳动内容是浦江市政公司经营业务的组成部分。当事人对其主张的事实负有举证责任。浦江市政公司与***虽未签订书面劳动合同，但***已提供了工资支付凭证、考勤表等予以佐证与浦江市政公司存在劳动关系，具备《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条情形规定，双方之间劳动关系成立。浦江市政公司主张双方之间是雇佣关系，对此并无反驳证据予以证实，故其应自行承担举证不利之后果。浦江市政公司主张其与***之间不存在劳动关系，无事实与法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：浙江省浦江县市政建设有限公司与***之间存在劳动关系。

二审期间，浦江市政公司与***均未向本院提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：***作为合法劳动者，连续数月根据浦江市政公司的安排和指挥从事泥工或小工工作，并领取相应报酬，其工作内容亦为浦江市政公司经营业务组成部分，符合劳动关系的基本特征。浦江市政公司称其未对***进行管理，与***仅为劳务关系，***对此不予认可，浦江市政公司应提供证据证明其主张。但浦江市政公司未能提供相应证据，一审法院认定双方在2018年12月至2019年7月27日期间存在劳动关系并无不当。浦江市政公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院予以免除。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄良飞

审 判 员　盛　伟

审 判 员　王玲雅

二〇二〇年三月九日

代书记员　陈海威