连云港市连通路桥工程有限公司与连云港市惠城市政工程有限公司、江苏海州湾发展集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）苏07民终2212号

上诉人连云港市连通路桥工程有限公司（以下简称连通路桥公司）因与被上诉人连云港惠城市政工程有限公司（以下简称惠城市政公司）、江苏海州湾发展集团有限公司（以下简称海州湾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2020）苏0703民初777号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人连通路桥公司向本院上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判连通路桥公司少支付给惠城市政公司工程款61.87万元。2.二审诉讼费用由惠城市政公司承担。事实与理由：连通路桥公司为惠城市政公司案涉工程款承担了多项税费及项目经理费用等，这些相关费用应由惠城市政公司承担，具体如下：2013年连通路桥公司当年营业收入324.36万元，其中涉及惠城市政公司开票金额280万元，惠城市政公司占当年开票总额的86.3%，当年上诉人实缴企业所得税总额3.91万元，其中替惠城市政公司已交3.37万元和印花税0.17万元，合计3.54万元；2014年上诉人当年营业收入552.5万元，其中涉及惠城市政公司开票金额250万元，惠城市政公司占当年开票总额的45.2%，当年上诉人实缴企业所得税总额5.85万元，其中替惠城市政公司己交2.65万元和印花税0.16万元，合计2.81万元;2015年上诉人当年营业收入2603.79万元，其中涉及惠城市政公司开票金额500万元，惠城市政公司占当年开票总额的19.2%，当年上诉人实缴企业所得税总额15.62万元，其中替惠城市政公司己交3.0万元和印花税0.3万元，合计3.3万元；2016年上诉人当年营业收入2930.28万元，其中涉及惠城市政公司开票金额60万元，惠城市政公司占当年开票总额的2%，当年上诉人实缴企业所得税总额22.62万元，其中替惠城市政公司已交0.46万元和印花税0.02万元，合计0.48万元；自2013年到2020年止，上诉人共计替惠城市政公司交企业所得税9.49万元和印花税0.66万元，共计10.15万元。2013年到该项目结束止，连通路桥公司为该项目支付项目经理费用共计20万元，上诉人不同意一审判决书中提到的惠城市政公司以自己名义向海州湾公司开具发票以及收款。主要理由如下：本公司已经将涉案合同于2013年在税务局备案，该合同结算价28193540.09元，尚有发票17293540.09元未开。营改增后，尚未开票的老项目可以按照3%税率简易征收，上诉人预计未开票17293540.09元将产生增值税及其附加税为56.41万元，印花税1.03万元。企业所得税按照同行业税负率2%计算为31.72万元。若上诉人未按照税务备案合同开票将会产生由以上税金引起的税收风险。

被上诉人惠城市政公司答辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据。1.原审法院已经多次给予上诉人举证期，并且多次向其释明，上诉人一直未按照法律规定举证，对此应当承担相应的责任。2.被上诉人惠城市政公司已经向上诉人出具了650万元发票，并且就剩余工程款发票直接向被上诉人海州湾公司出具，不存在上诉人主张的产生新的税费的问题。3.上诉人上诉状中税收计算方法无法律依据，且与事实不符。4.原审法院将涉案该工程款总额的1%管理费已经全额计算给上诉人，对于上诉人多扣的部分应返还惠城市政公司。综上，请求二审法院维持原判。 被上诉人海州湾公司答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。1.案涉调解书已经生效，且正在如期履行过程中，上诉人没有针对调解书提出上诉请求，视为其认可调解书。2.上诉人一审时没有提起反诉，也没有提供相关证明，视为上诉人在一审时自愿放弃相应权利，且上诉人在一审时已经自认其前期支付给被上诉人惠城市政公司的工程款中扣除了管理费和税费，且超扣了一部分，需要双方结算后才能付给惠城市政公司，在一审判决书也已经明确告知上诉人在缴纳相应税费后可另行主张。3.上诉状中称将产生税费，但事实上尚未发生，也无法在本案中处理。综上，上诉人无权提起上诉，上诉人可以在其实际缴纳相应税费后，另行提起诉讼。

惠城市政公司向一审法院起诉请求：1.依法判令连通路桥公司支付工程款22424640.09元及利息6430265元（自2013年5月31日起至2020年4月25日起诉之日，按照银行间拆借利率年息4.65%计算，2020年4月26日起至判决书确定给付之日止，以22424640.09元为基数，按照银行间拆借利率年息4.65%计算），海州湾公司在欠付工程款范围内承担连带责任；2.本案的诉讼费由海州湾公司、连通路桥公司承担。

一审法院经审理查明：2013年，连通路桥公司中标了海州湾公司海滨大道（平山北路-海棠北路）改扩建工程。2013年3月，海州湾公司与连通路桥公司签订《海滨大道（平山北路-海棠北路）改扩建工程施工合同文件》（以下简称《合同文件》）以及《海滨大道（平山北路-海棠北路）改扩建工程施工补充协议》（以下简称《补充协议》）。《合同文件》第一节协议书约定：工程名称为海滨大道（平山北路-海棠北路）改扩建工程施工。工程地点为连云区原西墅路、北固山大道。工程承包范围为根据合同条件、工程量清单、规范、图纸、技术要求等有关文件而进行的各项工程的施工、竣工及保修工作。开工日期为2013年4月10日（具体开工日期以甲方书面通知为准），竣工日期为2013年6月13日。合同价款为40133651.81元。第三节专用条款第7条约定了承包人委派的项目经理为李守科。第26.1条约定工程完工付合同价款的60%，竣工验收合格再付合同价款的20%，工程审计结束10日内付至总价的95%，留5%作质保金。合同附件4约定连通路桥公司文件关于成立海滨大道（平山北路-海棠北路）改扩建工程机构的决定任命李守科为本工程项目经理，负责对该工程的现场管理工作。 《补充协议》第一条第3款约定标段划分为二标段（K0＋000¯K0＋920）、三标段（K0＋920¯K2＋984.917）。第二条第1款约定乙方根据合同条件、工程量清单、规范、图纸、技术要求等负责三标段各项工程的工程施工、竣工和保修工作；第2款约定乙方将二标段的施工、竣工和保养工作委托给甲方指定单位（以下简称指定单位）实施，乙方负责完善相关施工技术资料的申报手续，且负责施工、竣工等相关手续办理，负责竣工验收资料的汇总与归档工作。第三条约定三标段2013年4月30日前完成机动车道一层沥青铺设，确保通车，2013年5月31日竣工。第五条约定合同价款为人民币25437040.43元（不含二标段）。第七条第1款约定三标段付款：无进度款，工程竣工验收合格后付三标段中标价的40%，竣工验收合格满一年付至工程结算审计价款的70%，竣工验收合格后满两年付清余款。第八条约定其他本补充协议未涉及事项以《海滨大道（平山北路-海棠北路）改扩建工程施工合同文件》中约定内容为准。连通路桥公司将上述二标段工程分包其他案外人施工。 连通路桥公司（甲方）与惠城市政公司（乙方）签订了案涉三标段工程的协议书。协议书第一条约定工程名称为海滨大道（平山北路-海棠北路）改扩建工程三标段（K0＋920¯K2＋984.917），承包方式为包工包料。第二条约定承包范围为海滨大道（平山北路-海棠北路）改扩建工程三标段（K0＋920¯K2＋984.917）全部施工内容。第三条约定开工日期为2013年4月10日（具体开工日期以甲方书面开工报告为准），竣工日期为2013年6月13日。第五条约定合同价款金额为25437040.43元。第六条约定在乙方给甲方让利费用后，甲方协助乙方办理相关财税手续，同意建设单位向乙方指定账户付款，开票产生的税费由惠城市政承担。第七条第二款约定乙方按建设方审计后的工程造价让利1%，付款时乙方应出具有效发票；第十条第二款约定工程完工后，因此工程产生的一切债权、债务归乙方，与甲方无关。 2014年4月1日海滨大道（平山北路-海棠北路）改扩建工程验收合格，单位工程竣工验收证明记载开工日期为2013年3月8日，竣工日期为2013年8月12日。工程结算审定单记载二标段审定价为15031236.61元、三标段审定价为28193540.09元。 另查明，本案审理过程中，惠城市政公司与海州湾公司双方达成了调解，该调解方案系惠城市政公司对其权利的处分，同时调解方案内容不违反法律、法规强制性规定，亦不损害连通路桥公司权益。故该调解方案符合有关法律规定，原审法院予以确认，并据此另行出具调解书。惠城市政公司与海州湾公司的调解内容为：本案涉及的三标段审定价为28193540.09元，海州湾公司已向连通路桥公司支付工程款6500000元，尚欠21693540.09元，由海州湾公司直接支付给惠城市政公司。上述款项海州湾公司分期支付惠城市政公司，于2021年2月10日前付5000000元；于2021年9月20日前付3000000元；于2022年1月20日前付3000000元；于2022年9月9日前付3000000元；于2023年1月20日前付清余款7693540.09元。若任意一期逾期未给付，则惠城市政公司有权就剩余全部款项（包括律师费、案件受理费）一并向法院申请强制执行，并要求海州湾公司承担以剩余全部款项为基数，自逾期之日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算利息；上述款项每期付款前惠城市政公司以自己名义向海州湾公司出具对应金额的增值税专用发票；本案的律师费456000元以及案件受理费由海州湾公司承担，于2023年1月20日前一并给付惠城市政公司；无论连通路桥公司是否上诉，海州湾公司均需按本调解协议履行；本案纠纷一次性处理完毕，双方再无其他争议。故惠城市政公司在本案中与海州湾公司之间的争议双方已经达成一致处理意见。 一审法院再查明，惠城市政公司委托律师代理该案件，并与江苏田湾律师事务所签订委托代理协议，约定律师费合计456000元。连云港市惠城市政园林工程有限责任公司变更名称为惠城市政公司。

一审法院认为本案的争议焦点为：一、惠城市政公司与连通路桥公司就案涉工程的关系；二、惠城市政公司与连通路桥公司就案涉工程的工程款归属及支付是如何约定的；三、海州湾公司向连通路桥公司支付工程款的金额及连通路桥公司向惠城市政公司支付工程款的金额；四、惠城市政公司的诉讼请求是否应予支持。 关于争议焦点一，海州湾公司与连通路桥公司签订《海滨大道（平山北路-海棠北路）改扩建工程施工合同文件）》以及《海滨大道（平山北路-海棠北路）改扩建工程施工补充协议》，连通路桥公司与惠城市政公司签订的案涉三标段工程的协议书，各方对上述施工协议均予以认可。惠城市政公司主张其与连通路桥公司之间系转包关系，连通路桥公司虽答辩时陈述是惠城市政公司借用其资质施工，但在庭审中又陈述惠城市政公司没有参与案涉工程的招投标，是由连通路桥公司招投标，中标后才与惠城市政公司签的转包协议。故原审法院认为惠城市政公司与连通路桥公司之间在案涉三标段工程上系工程分包关系。惠城市政公司的施工范围仅为三标段工程。惠城市政公司并不具备涉案工程的施工资质。连通路桥公司与惠城市政公司签订案涉三标段工程的协议书因违反法律强制性规定属无效合同。但案涉工程已通过竣工验收并交付使用，海州湾公司应当支付相应的工程款。 关于争议焦点二，连通路桥公司与惠城市政公司签订案涉三标段工程的《协议书》第十条第二款明确约定工程完工后，因此工程产生的一切债权、债务归惠城市政公司，与连通路桥公司无关。且连通路桥公司答辩其只收取相应的管理费及应当缴纳的税费等财务支出，在一审中也确认其享有的权利就是指管理费和税费。故案涉三标段工程的工程款债权及逾期利息应当归惠城市政公司所有。 该《协议书》第六条约定在惠城市政公司支付连通路桥公司让利费用后，连通路桥公司协助惠城市政公司办理相关财税手续，同意建设单位向惠城市政公司指定账户付款，开票产生的税费由惠城市政公司承担。根据一审查明《协议书》约定的让利款即连通路桥公司所称的管理费。连通路桥公司认可在前期支付给惠城市政公司的工程款中扣除了的管理费和税费，是超扣了一部分，需要和惠城市政公司结算后才能付给惠城市政公司。另，连通路桥公司称与惠城市政公司曾口头约定按工程款2%收取工程管理费，但未提供相应的证据加以证实。由上可知，连通路桥公司已自认从工程款中以扣除方式实际取得了管理费和税费且超扣。故在连通路桥公司按照协议书约定取得让利费用后，作为实际债权人的惠城市政公司亦有权要求海州湾公司直接向其支付案涉工程款余款。 关于争议焦点三，一审中，连通路桥公司对惠城市政公司陈述已经收取其支付的案涉三标段工程款5768900元，对海州湾公司陈述已经支付给连通路桥公司案涉三标段工程款6500000元，质证意见为以惠城市政公司和海州湾公司提供的有效证据为准。且在已向其释明如果对惠城市政公司及海州湾公司上述陈述有异议，请于三日内提交书面材料，逾期视为其对惠城市政公司及海州湾公司上述确定的收付款金额予以认可，但至一审法庭辩论终结前其未向原审法院提供任何书面证据。 海州湾公司于一审中提供了付款明细清单付款凭证等证据证明已向连通路桥公司支付案涉三标段工程款6500000元。连通路桥公司认为该证据有的没有标明是三标段，有的注明了三标段，提供的证据数额时6500000元，绝大部分已经付给了惠城市政公司，其扣留了管理费及税收。一审中连通路桥公司确认惠城市政公司已经向其开具6500000元的发票。 关于争议焦点四，惠城市政公司与海州湾公司双方调解后，现惠城市政公司在原案中未结诉讼请求为：惠城市政公司与连通路桥公司双方争议的“关于就本案案涉三标段工程款中海州湾公司已向连通路桥公司支付6500000元工程款与连通路桥公司已向惠城市政公司支付工程款5768900元工程款”之间的差额731100元，是否应当由连通路桥公司支付给惠城市政公司。关于双方之间的1%的管理费即281935.4元，该《协议书》第七条第2款约定惠城市政公司按建设方审定后的工程造价让利1%。按照案涉三标段审定价为28193540.09元计算，连通路桥公司依据协议书约定收取281935.4元管理费，连通路桥公司已从案涉三标段工程款中扣留281935.4元的管理费。因惠城市政公司在一审中认可与连通路桥公司约定的让利款为工程款的1%，并愿意支付该1%的让利款。故连通路桥公司扣留的281935.4元无须向惠城市政公司返还。关于连通路桥公司主张扣留281935.4元以外的工程款作为税费，根据一审庭审情况，因惠城市政公司与连通路桥公司均未举证证明应当缴纳税费的金额，连通路桥公司也未提交已缴纳和待缴纳的相关税费的证据，现连通路桥公司在本案中主张扣除税金无事实依据。当事人应当按照税法的相关规定据实缴纳税费，连通路桥公司可在缴纳相应税费后另行主张。原审法院认为连通路桥公司可以按照协议书约定金额比例予以扣留，关于731100元减去281935.4元管理费的余额即449164.6元，在本案中连通路桥公司作为税费因其未举证税费数额，连通路桥公司扣留无事实依据，连通路桥公司已就海州湾公司支付的6500000元开具了税费票据，后续海州湾公司支付工程款根据调解协议的约定由惠城市政公司直接开具相应的税费票据，故对连通路桥公司不再产生新的税费。因此，原审法院认为连通路桥公司应当向惠城市政公司支付工程款449164.6元。关于惠城市政公司诉讼请求中主张的针对该部分工程款的相对应的利息，因在惠城市政公司与海州湾公司达成的调解中针对诉讼请求中的所有利息已经进行了处分，故449164.6元对应部分的利息原审法院不予支持。

关于第一个争议焦点，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二审中，连通路桥公司主张其为惠城市政公司承担了相应税费及项目经理费用，应当举证其已缴纳的事实依据及法律依据。本案中，连通路桥公司与惠城市政公司之间的合同虽因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但双方之间的结算可以参照双方合同约定来进行。双方在三标段工程协议书第六条中约定惠城市政公司应当给连通路桥公司让利费用，同时连通路桥公司协助办理财税手续，开票产生的税费由惠城市政公司承担；但一审中上诉人明确称让利仅为管理费和税费，并未约定项目经理费用，上诉人二审中主张要求惠城市政公司承担项目经理费用无依据，本院不予支持。 关于第二个争议焦点，本院认为，上诉人连通路桥公司在上诉状和二审庭审中明确为企业所得税和印花税费用，同时提供了其公司历年的企业所得税年度纳税申报鉴证报告复印件4份及印花税发票复印件等证据，以证明其公司为惠城市政公司代缴纳了企业所得税及印花税，惠城市政公司则不予认可，认为其向连通路桥公司提供的发票可供其在缴纳税费时予以抵扣。对此，本院认为，《中华人民共和国企业所得税法》第五条规定，“企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额，为应纳税所得额。”，第八条规定“企业实际发生的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除。”结合二审中连通路桥公司与惠城市政公司的陈述可知，连通路桥公司在因涉案工程缴纳企业所得税时，其因涉案工程而产生的成本、费用等可以在应纳税所得额时予以扣除，而连通路桥公司又确认惠城市政公司需向其开具工程款发票，也就是说涉案工程产生的企业所得是能够扣除的，这也与上诉人提供的证据中其企业所得税税额与收入之间的比例并非25%可知，连通路桥公司在纳税时是抵扣了相关费用的，连通路桥公司不能明确其抵扣的费用中是否包含涉案工程所得，其应当承担举证不能的责任，同理，印花税亦不应扣除。至于惠城市政公司与海州湾公司达成调解协议后相关票据及税费的问题，由惠城市政公司承担，连通路桥公司也不存在所谓的税收风险。 综上，上诉人连通路桥公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审期间，上诉人提供了年度审计报告（证据一）、发票（证据二）、交税凭证（证据三、四）等4份证据，证明连通路桥公司替惠城市政公司缴纳企业所得税9.49万元和印花税0.66万元，惠城市政公司应当支付给连通路桥公司。连通路桥公司对前述证据的质证意见为：对所有证据的三性均不认可，证据均为复印件，所有证据的形成时间均是在一审辩论结束之前，在原审法院多次释明的情况下，上诉人并未举证，视为对自身权利的放弃。其次，该组证据与本案无关联性，该组证据均为上诉人单方制作或委托相应事务所制作，审计目的与本案无关，审计时间也与本案无关。一审时，上诉人也自认被上诉人惠城市政公司已经向其开具650万元发票，该发票已经被上诉人使用，惠城市政公司依法不应当承担新的税费。证据三、四与本案无关。海州湾公司对前述证据的质证意见为：对证据一、三、四的真实性、合法性、关联性。对证据二，上诉人提供的是1090万元的票，但海州湾公司只收到1030万元发票，其中60万元发票并未收到，一审时海州湾公司提供收到1030万元发票的明细及发票复印件，其中有上诉人提供的60万元收据，该收据足以证明上诉人没有提供发票，仅是提供60万元收据。本院对前述证据的认证意见为：证据一系上诉人单方委托第三人形成，且被上诉人均不认可，本院对其真实性不予确认。证据二、三、四均为复印件，本院不予采纳。 经审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 二审中，连通路桥公司与惠城市政公司确认领取工程款及开开具发票的过程为惠城市政公司向连通路桥公司开具工程款发票后，连通路桥公司向海州湾公司开具工程款发票。 二审期间，本案的争议焦点为：一、惠城市政公司是否应当向连通路桥公司支付项目经理费；二、连通路桥公司是否为惠城市政公司支出了企业所得税和印花税；如支出，惠城市政公司是否应当承担相应费用。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11000元（连通路桥公司已预交），由上诉人连云港市连通路桥工程有限公司承担。 本判决为终审判决。

审 判 长　严伟晏 审 判 员　吴雪莹 审 判 员　程　艳

法官助理　蒋　寻 书 记 员　严梓菡