***与南京宇博工程建设有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

浙江省长兴县人民法院

民 事 判 决 书

（2014）湖长民初字第812号

原告：***。

委托代理人：贺伟刚。

被告：南京宇博工程建设有限公司。

法定代表人：卜焕清。

委托代理人：过巍。

原告***与被告南京宇博工程建设有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年7月2日立案受理后，依法由审判员马立平担任审判长，会同审判员蒋晓菁，人民陪审员陈小勤组成合议庭，并于2014年10月10日、2015年1月28日公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人贺伟刚、被告南京宇博工程建设有限公司委托代理人过巍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：被告通过招标取得长兴县泗安镇管埭中心小学塑胶跑道改建工程项目。2011年5月28日，被告的代表吕培峰与原告签订承包协议书一份，将工程项目中基础部分、排水沟等分项工程交由原告组织施工，该工程于2011年12月27日竣工并验收合格后交给业主实际使用。根据长兴县审计局对工程造价审计结果，该工程总造价为988771元，其中原告承建部分工程款为799567元。被告除支付工程进度款330000元及2014年2月28日支付工程质量保证金55143元外，一直推诿拒付剩余工程款414424元，原告多次催讨未果。原告***为维护自身合法权益，依法起诉至法院，请求判令：1、被告支付原告工程款414424元，及延期付款的违约损失16576.96元（按年息6%从2013年11月5日暂计算至2014年7月4日，要求计算至判决生效之日），合计431000.96元；2、本案诉讼费由被告承担。

原告***为证明其主张，向本院提交了以下证据材料：

1、身份证、营业执照及机构代码证复印件各一份，证明原、被告的身份情况。

2、中标通知书一份，证明被告中标建设本案涉案工程。

3、承包协议书一份，证明被告将中标工程中部分工程交由原告施工。

4、浙江宏大工程监理有限公司证明一份，证明长兴县泗安镇管埭中心小学塑胶跑道改建工程的基础部分由原告实际施工承建。

5、身份证复印件一份，证明被告代表吕培峰的身份情况。

6、长兴县泗安镇管埭中心小学证明一份，证明吕培峰系被告的代表并负责工程的管理。

7、工程款转账支票存根三份，证明吕培峰代被告领工程款。

8、工程竣工验收单一份，证明原告施工完成且已验收合格。

9、长兴县审计局造价认定书及工程造价咨询报告书各一份，证明本案涉案工程的造价及竣工相关情况。

10、结算证明一份，证明被告的代表吕培峰与原告已对工程款项进行了结算确认，被告结欠原告工程款414424元。

11、中国农业银行对账单一份，证明被告于2014年1月28日支付原告保修金55143元。

被告南京宇博工程建设有限公司辩称：首先，吕培峰是所涉工程基础部分的实际施工人，并非被告公司员工，无权代表被告公司作任何行为，更无权将工程发包给任何人。经查，吕培峰于2011年4月份入职长兴恒泰电脑有限公司并缴纳社保。其次，本案所争议的所涉工程的基础部分的工程款，被告已经支付完毕，在2014年1月28日的工程结算单上吕培峰和原告都已经签字确认，该结算单上明确标明了所涉工程款的付款日期，并明确写明基础工程款已结清。综上，原告无权向被告主张任何款项，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。

被告南京宇博工程建设有限公司向本院提交以下证据材料：

1、2011年8月1日收条一份、湖州银行电子银行业务专用凭证一份、2012年1月19日长兴县泗安镇管埭中心小学工程结账单一份、2012年1月19日领款凭证一份、2013年2月6日长兴县泗安镇管埭中心小学工程结账单一份、湖州银行结算业务付款通知一份、2014年1月22日长兴县泗安镇管埭中心小学工程款结账单一份、2014年1月22日领款凭证一份、中国农业银行银行交易明细一份，证明吕培峰不是被告公司的员工或代表，其只是基础部分的承包人，被告公司和吕培峰是分包关系。

2、2014年1月28日长兴县泗安镇管埭中心小学工程结账单一份、2014年1月28日领款凭证一份、中国农业银行转账电话交易明细一份，证明吕培峰、***已经确认基础工程款已经全部结清。

3、建筑工程施工合同一份，证明被告派驻长兴县泗安镇管埭中心小学塑胶跑道改建工程负责人为杨国栋。

4、庭审笔录一页，证明被告已经确认吕培峰并非被告公司员工，系吕培峰个人将工程发包给原告施工。

5、工程结算审核定单一份，证明被告公司存档工程结算审核定单上施工单位栏无吕培峰签名，原告提供的工程结算审核定单施工单位栏吕培峰签名系事后添加。

6、吕培峰社保缴费记录一份，证明吕培峰不是被告公司员工。

经被告南京宇博工程建设有限公司申请，本院准许吴某作为证人出庭作证。

证人吴某在庭审中陈述：证人吴某于2004年10月进入被告公司工作，2013年11月离开公司，在被告处担任出纳，另外还负责长兴地区业务的联系。长兴县泗安镇管埭中心小学塑胶跑道改建工程由被告公司承建，面层部分由被告施工，基础部分发包给吕培峰施工，吕培峰向被告交纳管理费与税金。因为吕培峰与长兴县泗安镇管埭中心小学工作人员关系好，由吕培峰与管埭中心小学联系结算工程进度款，直接转入被告账户。被告收到工程款后，扣除相应款项后，将基础部分工程款全部支付给吕培峰。工程结束后，由吕培峰出面作为施工方组织验收。

为查清本案事实，本院向长兴县审计局调取长兴县泗安镇管埭中心小学工程结算审核定单一份，另外，本院对长兴县泗安镇管埭中心小学校长程培玉及案外人沈建彬进行调查，并制作调查笔录两份。

长兴县泗安镇管埭中心小学校长程培玉陈述：长兴县泗安镇管埭中心小学塑胶跑道改建工程由发改委立项后公开招标，吕培峰与南京宇博工程建设有限公司小吴投标，南京宇博工程建设有限公司中标，中标后吕培峰带着管埭中心小学校长程培玉去南京宇博工程建设有限公司签订书面的建设工程合同，后南京宇博工程建设有限公司将该工程交给吕培峰具体施工，***负责基础部分工程施工，面层部分由南京宇博工程建设有限公司派人过来施工。工程竣工验收后，管埭中心小学委托浙ＸＸ夏管理有限公司审计，审计初稿出来后，管埭中心小学校长程培玉将初稿交给吕培峰拿去南京宇博工程建设有限公司盖章，后由浙ＸＸ夏管理有限公司出具最终报告。工程进度款是由吕培峰拿着南京宇博工程建设有限公司开具的发票来学校领取转账支票，该款直接汇款至南京宇博工程建设有限公司账户。

案外人沈建彬陈述：案外人沈建彬承建了长兴县泗安镇长潮中心小学塑胶跑道改建工程基础部分，该工程由南京宇博工程建设有限公司中标。后工程竣工后，原告未拿到工程款，就找到吕培峰，并于2014年1月28日和吕培峰到南京宇博建设工程有限公司讨要工程款。沈建彬在2014年1月下旬碰到***，***告知其承建长兴县泗安镇管埭中心小学塑胶跑道改建工程基础部分，也未拿到工程款，情况与沈建彬差不多，***也在2014年1月28日与沈建彬一起去了南京宇博工程建设有限公司讨要工程款。

本院对原、被告提交的证据及本院调取的证据，经庭审质证，经审查后认证如下：（一）原告***提交的证据1、2、5、7、8、9、11与被告南京宇博工程建设有限公司提交的证据3、5及本院向长兴县审计局调取的长兴县泗安镇管埭中心小学工程结算审核定单均符合真实性、合法性和关联性，具有证明力，本院予以采信。（二）原告提交的证据3，即承包协议书，被告对真实性有异议，认为吕培峰只是长兴县泗安镇管埭中心小学塑胶跑道改建工程基础部分的实际施工人，无权代表被告公司对外签订任何合同，也不构成表见代理。因被告并未举证吕培峰为基础部分的实际施工人，且根据本院已经采信的证据，被告中标长兴县泗安镇管埭中心小学塑胶跑道改建工程后，即便吕培峰是实际施工人，其不可能向发包单位领取工程款，故该证据符合真实性，本院予以认定。原告提交的证据4，即浙江宏大工程监理有限公司的证明，该证据属于证人证言，证人应出庭作证，本院不予采信。原告提交的证据10，即结算证明，被告认为该结算证明应在2014年1月28日后形成，原告明知工程款已经结清，与吕培峰恶意串通，重新制作结算证明来损害被告利益。因该证据系吕培峰与原告核对，符合真实性，至于证明对象是否成立，将在论述部分详细阐述。被告提交的证据1中的湖州银行电子银行业务专用凭证、湖州银行结算业务付款通知、中国农业银行交易明细符合真实性，本院予以认定，但证据1中其余的证据系被告与吕培峰的结算，真实性无法确定，且被告提交的三份银行转账凭证中只有两份是涉及转账给吕培峰，被告仅凭该证据不能证明待证对象。被告提交的证据2，即结账单、领款凭证、中国农业银行转账电话交易明细，原告对真实性没有异议，但对被告的证明对象有异议，认为不能证明工程款已经付清。因结账单及中国农业银行转账电话交易明细载明被告南京宇博工程建设有限公司支付原告工程款55143元，且该款项确已支付，故符合证据的真实性，至于证明对象是否成立，将在论述部分详细阐述。被告提交的证据4，即庭审笔录，不符合证据形式要件，本院不予采信。被告提交的证据6，即吕培峰的社保缴费记录，该证据符合真实性，但缴纳社保并非一定在该公司上班，仅凭该证据不能证明待证对象。（三）对本院依职权对长兴县泗安镇管埭中心小学校长程培玉及案外人沈建彬调查后制作的调查笔录，原告对两份笔录没有异议，被告对程培玉及沈建彬陈述内容的真实性有异议，认为程培玉的陈述自相矛盾，沈建彬系利害关系人，不能作为定案依据。因程培玉系业主单位负责人，具体经办工程的运作，结合本院已采信的证据，本院予以采信。对沈建彬的陈述，其与***于2014年1月28日一起到被告公司讨要工程款应是事实，其余部分系沈建彬主观臆测，本院不予采信。原告提交的证据6与长兴县泗安镇管埭中心小学校长程培玉陈述内容相符，本院予以采信。对证人吴某的证言，原告对证言的真实性、合法性及关联性均提出异议，认为也不能证明待证对象。经审查，结合本院已采信的证据，证人吴某陈述基本符合客观事实，但对其陈述中认为被告将工程基础部分分包给吕培峰，被告未提交书面的分包合同相印证，对该部分本院不予采信。

本案在审理过程中，被告要求对2011年5月28日承包协议书上手印形成时间是否与落款时间（2011年5月28日）相符进行司法鉴定，本院予以受理，并委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构以技术条件局限为由，无法做出检验意见，并将送检材料退回。

依据上述采信的证据，并结合到庭当事人的陈述，本院查明本案事实如下：

2011年4月8日，长兴县泗安镇管埭中心小学向被告南京宇博工程建设有限公司送达中标通知书，告知其被确定为长兴县泗安镇管埭中心小学塑胶跑道改建工程中标人。2011年4月15日，长兴县泗安镇管埭中心小学与被告南京宇博工程建设有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定被告南京宇博工程建设有限公司承建长兴县泗安镇管埭中心小学塑胶跑道改建工程，包括塑胶跑道基层、面层及排水沟施工，工程不得转包、分包，如果分项工程确需分包，其分包人的资质条件必须符合该分包工程要求，且必须获得监理单位和发包人的许可，工程开工日期为2011年4月15日，竣工日期为2011年6月14日，合同工期60天，合同价款764118元。另外还约定，工程款按进度支付，开工7天内发包人支付10%工程预付款，基层全部完成后支付至合同价款的40%，塑胶面层、篮球场全部完成后，工程验收竣工，支付至合同价款75%，经决算审计结束后，支付至总造价的95%，剩余5%作为工程质量保修金，使用满三年后结清余款。《建设工程施工合同》签订后，被告将工程交与吕培峰具体负责。

2011年5月28日，吕培峰与原告***签订《承包协议书》一份，约定被告南京宇博工程建设有限公司将长兴县泗安镇管埭中心小学塑胶跑道改建工程基础部分发包给原告***承建，暂定价599118元，最终决算以审计为准。另外还约定，工程款按进度支付，开工7天内发包人支付5%工程预付款，基层全部完成后支付至合同价款的40%，经决算审计结束后，支付至总造价的95%，剩余5%作为工程质量保修金，使用满三年后结清余款。《承包协议书》签订后，原告组织人员对长兴县泗安镇管埭中心小学塑胶跑道改建工程基层部分进行施工。工程完工后，施工单位、建设单位、设计单位及监理单位于2011年12月27日进行验收，施工单位整改后验收合格。2013年10月，长兴县泗安镇管埭中心小学委托浙ＸＸ夏工程管理有限公司对工程进行审计，审计工程造价为988771元。2013年11月5日，长兴县审计局对审定的造价予以认定。

2014年1月28日，在被告处经被告与吕培峰核对，制作对账单一份，对账单上载明长兴县泗安镇管埭中心小学塑胶跑道改建工程面层部分工程款为159565元、基础部分工程款829206元，被告已经支付吕培峰774063元，余款55143元汇入原告***账户，并注明审计基础工程款已经全部结清，原告及吕培峰作为收款人签字。同日，被告将55143元转入原告账户。后原告与吕培峰进行核对，吕培峰向原告出具结算证明一份，载明原告施工工程款为799567元、校园音响款29640元，已付工程款385143元（吕培峰付33万元、被告付55143元），被告南京宇博工程建设有限公司还结欠原告工程款414424元。

另查明，2011年7月22日、2012年1月12日、2014年1月23日，长兴县泗安镇管埭中心小学分别支付被告南京宇博工程建设有限公司工程款30万元、203089元、35万元，合计853089元，该三笔款项由吕培峰代表被告签字后转账给被告。

本院认为，（一）本案的争议焦点在于吕培峰的身份如何认定。原告诉称吕培峰代表被告南京宇博工程建设有限公司与其签订分包合同，将长兴县泗安镇管埭中心小学塑胶跑道改建工程基础部分分包给原告施工，后代表被告南京宇博工程建设有限公司与原告进行结算，吕培峰为被告南京宇博工程建设有限公司派驻代表，其民事责任应由被告南京宇博工程建设有限公司承担。被告南京宇博工程建设有限公司辩称其与吕培峰系分包关系，被告中标长兴县泗安镇管埭中心小学塑胶跑道改建工程后，将其中的基础部分分包给吕培峰施工，且扣除管理费及税金后工程款已经全部支付完毕，不应承担支付原告工程款的责任。吕培峰没有被告南京宇博工程建设有限公司的授权，不能代表被告南京宇博工程建设有限公司对外签订分包合同及结算证明。根据本院查明的事实，被告不能证明其与吕培峰签订了关于长兴县泗安镇管埭中心小学塑胶跑道改建工程基础部分的分包合同，吕培峰参与了整个工程的投标、签订施工合同、领取工程款转账支票、验收、审计各个环节，包括与被告公司的员工吴某一起参与投标，带领建设方到被告处签订施工合同，携带被告开具的发票到建设方领取工程款转账支票，参与工程的验收，建设方委托审计后在结算审核定单上加盖施工方印章，可见吕培峰的身份并非原告所辩称的是工程的分包方，而是整个工程的具体负责人，至少是代表被告的重要参与者。另外，原告确为长兴县泗安镇管埭中心小学塑胶跑道改建工程基础部分的施工人，被告对此也未否认。虽然原、被告并未签订分包合同，根据上述事实，吕培峰与其签订的承包协议应认定为原告实际分包了被告承建的长兴县泗安镇管埭中心小学塑胶跑道改建工程基础部分，且已经履行完毕，被告作为施工方，应承担支付工程款的民事责任。

（二）被告在庭审过程中向本院提交2014年1月28日制作的对账单一份，载明长兴县泗安镇管埭中心小学塑胶跑道改建工程基础部分工程款829206元，被告已经支付吕培峰774063元，余款55143元汇入原告***账户，并注明审计基础工程款已经全部结清，原告及吕培峰作为收款人签字，被告认为原告及吕培峰已经确认工程款全部付清，后吕培峰又与原告签订结算证明，载明被告结欠原告工程款414424元，属于恶意串通，损害被告的合法权益。虽然原告确实在2014年1月28日的对账单上签字，但原告并不了解被告与吕培峰之间的经济往来，只能证明原告确已收到被告支付的工程款55143元。另外，根据2014年1月28日对账单，被告已经支付吕培峰774063元，是否全部支付吕培峰774063元，被告举证并不充分。即便上述款项确已支付，属于被告与吕培峰内部结算，与原告无关。原告完成了工程，被告应支付工程款，且被告已经支付55143元，吕培峰与原告的结算证明应属有效，被告应支付原告剩余工程款414424元。原告要求被告按年息6%支付逾期付款损失16576.96元，要求计算至判决生效之日，因承包协议上有约定，本院予以支持，本院确定被告支付原告逾期付款损失31081.8元（从2013年11月5日计算至2015年2月4日），合计445505.8元，2015年2月5日之后的逾期付款利息，按年息6%计算至本判决确定的履行之日。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条之规定，判决如下：

被告南京宇博工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款414424元，逾期付款损失31081.8元（从2013年11月5日计算至2015年2月4日），合计445505.8元，2015年2月5日之后的逾期付款利息，按年息6%计算至本判决确定的履行之日。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费7765元，财产保全费2870元，合计10635元，由被告南京宇博工程建设有限公司负担，于本判决生效之日起十日内付清。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。

审　判　长　　马立平

审　判　员　　蒋晓菁

人民审判员　　陈小勤

二〇一五年二月四日

书　记　员　　李　慧