浙江南湖建设有限公司、***大置业有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省嘉兴市南湖区人民法院 民事判决书 （2021）浙0402民初7686号 原告（反诉被告）：浙江南湖建设有限公司。住所地：嘉兴经济开发区凯力路165号，统一社会信用代码：913304011465043324。 法定代表人：***，执行董事。 委托代理人：***、***（实习），浙江**中天律师事务所律师。 被告（反诉原告）：***大置业有限公司。住所地：嘉兴市南湖区七星街道灵湖东路857号***9幢，统一社会信用代码：91330402698271012P。 法定代表人：***，执行董事。 委托代理人：***，浙江安策律师事务所律师。 第三人：****装饰工程有限公司。住所地：嘉兴市桐乡市梧桐街道稻乐路369号2号楼，统一社会信用代码：9133048374204511XP。 法定代表人：***。 委托代理人：**，浙江匠造律师事务所律师。 原告浙江南湖建设有限公司（以下简称南湖公司）因与被告***大置业有限公司（以下简称远大公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2021年6月2日向本院提起诉讼，本院以诉前调解编立案号（2021）浙0402民诉前调2848号，并于2021年8月9日召开了庭前会议，后由于案件经调解未能达成一致意见，本院于2021年11月1日立案受理，期间远大公司在法定期限内提起反诉，同时本院为查明案件事实，依职权通知****装饰工程有限公司（以下简称新宇公司）参加诉讼。本案由审判员**适用简易程序于2021年12月8日、2022年2月16日两次进行了公开开庭审理。南湖公司的委托代理人***，远大公司的委托代理人***、新宇公司的委托代理人**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告南湖公司提出诉讼请求如下：1．判令远大公司立即支付工程款925000元及利息704151.1元（该利息暂计算至2021年5月12日，实际计算至履行日止）；2．本案诉讼费由被告远大公司承担。事实和理由：2013年6月5日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，约定被告将位于嘉兴市湘家荡灵湖东路、灵湖南路交叉口湘家荡***工程以包工包料的方式发包给原告施工；合同价款为一次性包干价4187955元，合同工期为360天；工程竣工完成累计支付款项至合同总造价的80％，工程审计完成后，两年内分两次分别支付结算总价的7.5％，余下5％保修金在工程竣工验收完成满两年后支付50％，满五年后付清。合同签订后，原告依约组织人员进场开展施工准备，涉案工程于2013年7月26日开工，2014年11月11日竣工，2015年6月5日通过竣工验收。2017年1月15日，浙江中磊工程咨询有限公司出具《关于湘家荡***工程结算审核报告》，对涉案工程进行结算审核，确认送审价为39459038元，审定金额为36945265元。原、被告于2017年1月18日在工程造价审定单上签字、**确认。依据约定，被告应在2015年6月5日前支付合同价的80％即33486364元，2017年6月5日前支付到期质保金923631.63元，2019年1月18日支付至结算总价的95％即35098001.75元，2020年6月5日前支付剩余到期质保金923631.63元。截至2018年11月13日，被告累计支付原告37301828元，扣除已完工的基坑维护工程350000元、围墙工程164186元、室外附属工程767377元，剩余36020265元为已付***的工程款，故被告尚欠付原告925000元。 被告远大公司答辩称，原告诉请支付的工程款属于质保金，之所以未付系因为原告未履行合同约定的五年保修义务，即在保修期内从开始的消极、拖延保修，到两年后联系保修均不理睬也不派人来履行维修义务，又因施工质量问题，导致物业漏水。被告曾多次催促原告维修造拒绝的情况下，委托了第三方鑫华建筑队代为履行维修工作，期间签订《工程合同》5份，共产生维修费用99.6万元，该费用应由原告承担，同时应在质保金中扣除。被告履行合同过程中，未发生任何一期工程款给付违约，原告主张违约金的诉请没有事实依据，所提供的违约金清单不成立。另外，由于原告的违约行为导致被告尚有3万余元的散装水泥保证金未退回。请求驳回原告的诉讼请求。 反诉原告远大公司提出反诉请求如下：1．依法确认反诉原告远大公司对反诉被告南湖公司享有314.035万元延期竣工违约金债权，并确认与本诉原告的债权抵销；2．本案诉讼费由反诉被告承担。事实和理由：2013年6月5日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定被告将位于湘家荡灵湖东路、灵湖南路交叉口湘家荡***工程以包工包料的方式发包给南湖公司施工，合同工期为360日历天，自2013年6月20日至2014年6月19日。案涉工程实际开工日期为2013年7月26日，2015年9月20日完成竣工验收备案，总工期为785天，延期竣工425天。依据合同约定，每延误一天，由发包人按总造价的万分之二罚承包人。合同总造价最终确认为36945265元，因此反诉被告应承担的违约金数额为3140350元。 反诉被告南湖公司答辩称，1．远大公司关于逾期竣工违约金的请求已经超过诉讼时效，其诉请不应支持。涉案工程于2015年9月20日通过竣工验收，2017年1月18日完成竣工结算审核。通常情况下，工程竣工验收后，对于是否存在工期延误及延误天数等事实均已明确，可以认定远大公司“知道或应当知道其权利受到侵害”，即便以时间在后的结算完成时间为准，自2017年1月18日至2021年7月12日远大公司提出反诉主张也已四年有余，早已超过诉讼时效。2．依据双方约定，双方工期自办理好施工许可证之日起至南湖公司完成合同范围内的全部工作量、通过预验收，并完成整改，此外还应扣除远大公司另行分包工程所占用的工期。案涉工程于2013年7月25日办理完成施工许可证，于2014年11月12日通过预验收，于2014年11月15日完成整改，故实际工期为478天，并非远大公司主张的785天。幕墙工程为远大公司指定分包工程，并非南湖公司施工，应将幕墙工程工期自总工期中扣除。2014年6月15日，南湖公司承包范围内的工程基本施工完毕，并于同日将工程移交新宇公司进行幕墙工程施工，幕墙工程于2014年6月15日开工，2015年1月29日竣工，共施工228天，其中2014年6月15日至2014年11月15日共计153天应从南湖公司的工期中扣除，即南湖公司实际施工工期为325天，并未超出合同约定的360天。3．远大公司的违约金计算标准过分高于实际损失，应依法予以调低。在远大公司未提供证据证明其实际损失的情况下，请求调整为按照同期银行贷款利率计算。4．远大公司也未就行使抵销权向南湖公司发出通知。 第三人新宇公司陈述意见认为，幕墙工程不存在工期延误，并且工程款已结算完毕。 法庭审理中，南湖公司为证明其主张，提供证据如下： 1．建设工程施工合同1份，证明双方签订工程合同，约定工程量、款项支付及工期，同时约定幕墙工程、门窗等由远大公司另行发包等。 2．竣工验收备案表11份，证明涉案工程完成竣工验收时间2015年9月20日，完成备案时间2015年12月30日。 3．结算审核报告1份，证明2017年1月15日工程造价已经审核确定，2017年1月18日双方**确认，其中不包含幕墙工程、铝合金门窗等。 4．建筑工程施工许可证、预验收纪要及整改回执、幕墙工程开工报告、竣工报告1组，证明涉案工程于2013年7月25日办妥施工许可证，2014年11月12日通过预验收，同年11月15日整改完成；幕墙工程2014年6月15日开工，2015年1月29日完成竣工验收。 5．远大公司出具的收据、银行汇款凭证1组，证明远大公司已经退回南湖公司履约保证金360万元，说明远大公司认为南湖公司无需承担工期、质量等违约责任。 上述证据，远大公司质证后认为，对上述证据的真实性均无异议，但不认可证明目的。南湖公司混淆了发包与分包的事实，幕墙及铝合金工程属于南湖公司分包工程，应对工期承担责任。对于工程审定价无异议，对于未付工程款余额也予以确认。但认为远大公司主张抵销权，故不适用诉讼时效。涉及幕墙分包，系南湖公司与幕墙施工单位之间的法律关系，故南湖公司应对幕墙工期向远大公司承担责任。并且，应以竣工验收时间作为工期结束时间，不应以预验收时间。另外，对于证据5，南湖公司已经超出了法庭给予的举证期限，远大公司也不认可其证明目的。 法庭审理中，远大公司提供下列证据： 1．建设工程施工合同1份，证明原、被告双方存在施工合同法律关系，以及对工程范围、工期违约进行了约定。 2．开工报告、竣工验收备案表1组，证明南湖公司工期延误425天的事实。 3．微信聊天记录、维修施工合同、现场照片1组，证明南湖公司未履行保修义务，远大公司另行委托第三方进行维修并支出费用的事实。 4．散装水泥票据1份，证明南湖公司不提供相应发票导致远大公司无法办理退费。 5．房屋建筑工程竣工验收备案表（南湖公司的证据）11份，证明南湖公司有关工期计算存在矛盾。 6．幕墙工程分包合同1份，证明涉案工程存在南湖公司分包事实，没有远大公司再发包事实。 7．消防验收意见、竣工验收整改回执1组，证明南湖公司有关于2014年11月15日完成预验收整改不实，以及南湖公司存在工期延误的事实。 8．竣工验收整改回执11份，证明南湖公司施工存在工期延误。 上述证据，南湖公司经质证后认为，对于证据1、2真实性无异议，但远大公司主张的工期计算至工程竣工验收与合同约定不符，并且幕墙工程并非属于南湖公司施工范围，不应对工期承担责任。对于证据3中微信聊天纪录，不能证明南湖公司未履行维修义务，对于维修施工合同的真实性、合法性及关联性均有异议，远大公司并未就维修的内容、维修的实施以及验收、维修费用结算及支付等维修合同已经实际履行的事实提供证据，案涉工程所涉维修均由南湖公司完成，不存在第三方维修的事实；对于现场照片的真实性及与本案的关联性均不予认定，无法证明系南湖公司施工的工程，以及渗水属于保修期内。对于证据4，真实性不予认可，即便真实，也与本案无关，散装水泥专项资金的退还提供发票的主体系建设单位，并非施工单位，远大公司是否可以申请退款与本案的审理无关。对于证据5的真实性无异议，南湖公司提供该组证据是为了说明远大公司的付款节点问题，不存在所谓违反禁反言原则。对于证据6的真实性无异议，但不认可证明目的。幕墙工程并非南湖公司分包，虽然合同形式上系由南湖公司与幕墙施工单位签订，但从该合同条款第六条，可以看出有关结算、支付等均由远大公司与幕墙施工单位另行约定，南湖公司不存在付款责任。该点也与原、被告双方合同约定的远大公司另行发包的工程一致。南湖公司仅系配合远大公司与指定分包单位签订合同，实际履行合同义务的则系远大公司。对于证据7的真实性无异议，不认可证明目的。消防工程的竣工验收系工程的最后验收，晚于合同双方约定的考核点即工程预验收，因此该证据与本案无关。对于证据8的真实性无异议，不认可证明目的。该整改回执系竣工验收的整改回执，并非针对预验收整改，因此对本案双方合同约定的工期确定方式无关。 第三人对远大公司、南湖公司的证据未提出异议。第三人提供下列证据： 1．幕墙工程分包合同，证明由于统一备案需要，幕墙工程纳入南湖公司总包管理，但工程款结算由远大公司与第三人进行；确定的幕墙工期60天，需要考虑总包主体结构中间验收完成的时间作为幕墙施工起始时间。 2．幕墙分部分项验收记录1组，证明幕墙施工不存在延误的事实，幕墙工程自2014年8月14日至2014年9月30日陆续完成。 3．工程造价咨询报告书1份，证明幕墙工程价款已完成结算并支付完毕。 4．中间结构验收记录1组，证明中间结构的验收时间自2014年4月28日至2014年5月15日陆续完成。 上述证据，南湖公司经质证，对于证据1、2真实性无异议，该证据也证明南湖公司与第三人之间系总包管理关系，不是分包关系；2014年6月15日开工时间作为开工报告载明的确定的时间，不应再行调整。关于幕墙工程的完工时间应以幕墙工程的竣工验收报告载明的时间为准。对于证据3真实性无异议，幕墙工程发承包关系在于远大公司与第三人之间，南湖公司对此不知情。对于证据4真实性无异议，中间结构完成后南湖公司的施工工作已基本完成，并随之于2014年6月15日将工程交第三人进行幕墙施工。远大公司经质证后认为，对证据的真实性均无异议；证据1的分包能证明该工程系由南湖公司分包给第三人。 经审核，对南湖公司提供的证据、第三人提供的证据以及远大公司提供的证据1、2、5、6、7、8的真实性，均予以认定，有关证据的证明力在下文说理部分一并分析说明。对于远大公司提供的证据3、4，其中的微信聊天记录、水泥票据，由于未能提供原件，并且南湖公司对证据真实性存疑，故不予认定；对于现场照片，无法反应拍摄对象与本案的关联性以及拍摄的时间、地点等，不予认定；对于维修施工合同的真实性予以认定，但关于该合同的履行情况，以及维修是否因南湖公司施工质量问题导致，从该证据无法反应，因此对该证据，不予认定。 经审理，本院认定案件事实如下： 2013年6月，远大公司作为发包人与南湖公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定由南湖公司采取包工包料的方式承包湘家荡***工程，工程内容包括宾馆主楼、***馆1#-7#楼、宾馆辅助用房1#-3#楼，地下车库，承包范围包括土建（不含桩基）、水电安装工程。合同工期360天，自2013年6月20日至2014年6月19日，实际工期自办理好施工许可证之日计算，至完成合同范围内的全部工作量并通过预验收，并整改完成。总工期遇下列情况，经双方7天内协调签证（不能事后补签），工期可相应顺延：1．重大的设计变更而影响施工进度；2．可不抗力。工期每延误一天，由发包人按照工程总造价的每日万分之二罚承包人。一次性包定总价约定为41857955元，并约定外墙砖、水泥彩瓦、台阶石材系甲供材料，价格于合同中列明；金属栏杆、木质防火门、铝合金门窗、铝合金百页、防盗门、卷帘门、石材幕墙、石材墙面、石材柱面工程属于甲供完工价部分，完工价于合同中列明，其中甲供完工价部分承包人计取3％的配合费，甲供部分不参与工程总价下浮，今后甲方（发包人）分包时扣除暂定完工价与税金。合同关于甲方（发包人）另行发包工程约定如下：甲方另行发包工程指甲方指定或审定的由专业施工队***的分项工程，包括桩基、铝合金门窗、百页、干挂石材幕墙、电梯、绿化景观、***安防、公共部位二次精装修以及政府要求的专业管线配套工程，以上另行发包工程由甲方另请施工队***，但总包单位若具备施工资质和能力，也可参与投标，同等条件下优先考虑（政府部门配套工程除外），其中幕墙、铝合金门窗等工程按照总造价的3％计取总包配合管理费，配合内容包括提供临时水电接入点、产生的水电费用、使用现场脚手架、垂直运输设备及泥工修补等配合工作，承包方对甲方另行发包的工程的成品保护具有不可推卸的责任，若在竣工验收中发现确有承包方保护不力引起的甲方另行发包产品破损，由承包人负责调换全新产品，并扣罚部分配合费。关于付款方式约定如下：全部工程通过预验收并完成整改，支付至工程总价款的70％，工程竣工验收备案完成支付至80％，工程审价完成后，在两年内分两次分别支付结算总造价的7.5％，余下5％的质保金在工程预验收并完成全部整改项目后，满两年后支付50％，满五年后付清；同时约定全部工程经预验收，并完成全部整改项目（质量、工期等符合合同要求的）后15天内返还履约保证金。 合同签订后，远大公司于2013年7月25日办妥施工许可证，监理单位浙江经监工程管理有限公司于2013年7月26日签发开工报告。南湖公司组织人力及设备进场施工。2014年5月20日，南湖公司作为总包方／甲方与第三人新宇公司作为乙方签订《幕墙工程分包合同》，约定内容如下：1．工程内容为石材幕墙施工，承包方式为包工包料，工期为2个月。2．合同总价5600000元，结算方式、工程价款、价款支付由发包人即远大公司与乙方另行签订协议约定，南湖公司不承担付款责任，税金由乙方自行交纳，总包服务费由甲方与发包人结算。3．在施工过程中，乙方若不能按照甲方的工期、质量要求完成，甲方有权向业主方上报各种情况，直至按要求完成。4．幕墙工程于2014年6月15日开工，按发包人与乙方的约定工期60天，非因甲方原因造成工期延误，乙方应赔偿甲方因此遭受的损失（包括发包人对甲方的工期处罚、甲方向发包人提交的履约保证金利息损失、甲方现场人员工资、社保及材料租赁损失等）。后，包括宾馆主楼、***馆楼1#-7#，辅助配套楼1#-3#在内的单位工程于2014年11月12日通过竣工预验收、于同年11月15日完成预验收整改。期间，石材幕墙工程于2014年6月15日签发开工报告，幕墙工程自2014年8月14日至2014年9月30日陆续完成施工后通过分部分项验收，最终于2015年1月29日签发竣工报告。全部工程于2015年6月5日办理竣工验收，于2015年7月27日完成消防验收合格，并于2015年12月30日办理竣工验收备案。其后，远大公司于2015年1月6日退还了南湖公司合同项下支付的履约保证金360万元。 经委托造价审定，浙江中磊工程咨询有限公司出具造价审定单，审定南湖公司施工工程（未包含石材幕墙工程）造价为36945265元，南湖公司及远大公司均于2017年1月18日在审定单上**确认。截至法庭辩论终结，双方均认可尚欠付工程款925000元未付。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案双方争议焦点如下：1．南湖公司是否存在工期违约；2．南湖公司是否需要承担工期违约责任及远大公司的抵销权是否成立。 对于第一点，关于南湖公司工期的确定。依据双方合同约定，合同工期以南湖公司投标承诺为准（360天），此工期是指办理好施工许可证之日起至南湖公司完成合同范围内全部工作量并通过预验收及完成整改，工期延误超2个月的，将扣除全部履约保证金。施工许可证于2013年7月25日办妥，南湖公司于2014年11月15日完成预验收整改，因此依据前述约定，该期间的工期为478天。现南湖公司认为，其于2014年6月15日即完成了中间结构施工并交第三人进行后续幕墙施工，因此工期计算至2014年6月15日，该主张与双方合同约定不符，本院无法采信。另，南湖公司认为，第三人施工的幕墙工程的工程款系由第三人与远大公司之间进行结算与支付，南湖公司并未主张幕墙工程款债权，因此其无需承担工期义务。本院认为，南湖公司作为总包方，虽然部分工程并非由其直接施工，但其作为总包单位，与第三人在合同中约定，其有权对第三人提出工期、质量等方面的要求，或进行监督，并据此收取相应的总包配合服务费用，同时约定由于第三人的原因导致其向发包人远大公司承担工期违约责任的，其有权向第三人追偿等情节，可以认定南湖公司对于第三人施工的幕墙工程的工期应向发包人承担责任，据此对于远大公司主张幕墙工程施工工期应包含在原、被告双方合同约定的施工工期内的抗辩，本院予以采信。按照南湖公司主张，其于2014年6月15日完成中间结构工程并交第三人后续施工，此时距离办理施工许可证已历时325天，而第三人合同项下约定的施工期限系60天，第三人最终于2014年9月30日完成幕墙施工工程，因此对于工期延误，既有南湖公司施工方面的原因，亦有第三人新宇公司施工方面的原因。 关于第二点，远大公司以南湖公司存在工期违约为由，主张以工期违约金债权与欠付的工程款债务进行抵销。本院经审查后认为该抵销权不成立，具体理由如下：抵销权属于形成权，虽然抵销权本身不适用诉讼时效，但主张行使抵销权的一方得以主张抵销的债权（以下指主动债权）应以到期并未超出诉讼时效为前提，已过诉讼时效的债权不得作为主动债权主张抵销，否则将产生强制履行自然债务的法律后果。本案中，远大公司主张南湖公司存在工期违约，工期违约的事实自双方办理工程预验收的时候远大公司即已知道，即2014年11月15日远大公司即知道自己的工期利益遭受损害，理应在诉讼时效期限内向南湖公司主张承担工期违约责任，但远大公司并未提供证据证明其曾向南湖公司主张过工期违约责任，相反却于2015年1月6日全额退还了南湖公司履约保证金；退一步讲，双方于2017年1月18日办理了工程造价审核，并在造价审定单上**确认，此后远大公司即应按照审定造价并结合双方约定的付款节点向南湖公司履行付款义务，远大公司在结算后履行付款义务当中，也从未向南湖公司主张承担工期违约责任，因此本院认为远大公司有关工期违约的主张已经过诉讼时效，南湖公司的工期违约债务即便存在也已属于自然债务，远大公司不能将该自然债务作为主动债权主张抵销。综合上述分析，对于远大公司主张享有对南湖公司的违约金债权，并主张以该违约金债权抵销南湖公司享有的工程款债权的主张，不予支持。 现远大公司对于欠付工程款数额无异议，该款项也已符合合同约定的付款条件，因此对于南湖公司要求远大公司立即支付工程款925000元的请求，予以支持。远大公司虽抗辩存在保修期内的自行维修情形，但未能就此提供充分证据，或者证明维修系基于南湖公司的施工质量问题引发，因此对于远大公司的抗辩，不予采信。南湖公司主张分段支付逾期付款利息，鉴于南湖公司并未就远大公司付款情况提供证据，故对于相关付款节点的付款情况无法查实，本院依据查明的情况，并结合南湖公司的主张，酌情自2020年6月5日开始计算逾期付款利息。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决如下： 一、被告***大置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告浙江南湖建设有限公司工程款925000元及逾期付款利息（以925000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年6月5日计算至实际付清之日止）； 二、驳回原告浙江南湖建设有限公司其他诉讼请求； 三、驳回反诉原告***大置业有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本诉案件受理费减半后收取9731元，由原告负担3037元，被告负担6694元；反诉案件受理费减半后收取15961元，由反诉原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向浙江省嘉兴市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员** 二○二二年三月二十一日 书记员金利叶 附页 1、如当事人不服本院判决提起上诉的，需交纳上诉案件受理费，上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交，具体交纳数额以《预交上诉案件受理费通知书》为准。 逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或申请司法救助未获批准，在人民法院指定的期限内未交纳诉讼费用的，按自动撤诉处理。 2、一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 -16- -13-