浙江吉天建设有限公司、浙江腾海建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁07民终2186号

上诉人（原审原告）：浙江吉天建设有限公司，住所地：浙江省嘉兴市嘉兴总部商务花园7号楼302室。

法定代表人：马驰峰，董事长。

委托诉讼代理人：吴彬彬，浙江工品律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江腾海建设有限公司，住所地：浙江省绍兴市上虞区曹娥街道庆祥路29-3号至29-7号。

法定代表人：姜永海，执行董事。

委托诉讼代理人：顾凌枫，北京盈科（绍兴）律师事务所律师。

上诉人浙江吉天建设有限公司（简称吉天公司）因与被上诉人浙江腾海建设有限公司（简称腾海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2020）鲁0705民初2222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

浙江吉天建设有限公司上诉请求：一、请求撤销奎文区人民法院(2020)鲁0705民初2222号民事判决书，改判被上诉人支付上诉人工程垫付款3412881.56元及垫付利息232786.22元(利息暂计算至2020年11月30日，后续利息计算至垫付款还清止)；二、一二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院从实体上认定(2016)鲁07民初108号民事案件确系周浦阳、卢桂尧与浙江吉天建设有限公司之间所发生的【本案一审判决第9页第1段第4行至第5行“(2016)鲁07民初108号民事案件系周浦阳、卢桂尧与浙江吉天建设有限公司之间所发生的…”，该事实认定错误，理由如下：1.《分公司章交接确认书》，表明自2013年8月1日起，被上诉人整体接受了潍坊分公司及项目，也即是自2013年8月1日起潍坊分公司的行为全部是代表被上诉人的。2.(2016)鲁07民初108号判决书第16页第1段倒数第8行“本院确认周浦阳、卢桂尧施工的工程造价依据2013年8月1日签订的《建筑工程内部承包合同》与浙江吉天建设有限公司进行确认……，表明该案判决工程款数额依据是2013年8月1日的内部承包合回，而该内部承包合同的签订时间是在上诉人与被上诉人签订《工程项目承包合同书》之后，签订主体是被上诉人实际控制的潍坊分公司和周浦阳、卢桂尧，被上诉人的签约代表是陈建伟，故该判决书确认应付款项名义上是由上诉人承担，但实际上是基于被上诉人和周浦阳、卢桂尧所签订的《建筑工程内部承包合同》，应该由被上诉人承担。3.上诉人之所以成为108号案件被告，是基于上诉人是被上诉人实际控制的潍坊分公司的总公司身份。综上，(2016)鲁07民初108号民事案件应该是周浦阳、卢桂尧与被上诉人之间所发生。二、一审法院以周浦阳、卢桂尧前后均挂靠过上诉人和被上诉人处施工，在上诉人和被上诉人签订《工程项目承包合同书》时，未对工程量进行割算，据此驳回上诉人诉请无事实和法律依据，理由如下：1.基于(2016)鲁07民初108号民事案件判决上诉人应付款项所依据的是被上诉人与周浦阳、卢桂尧2013年8月1日签订的《建筑工程内部承包合同》，该款是应该由被上诉人实际承担，故上诉人与被上诉人无需对周浦阳、卢桂尧前后施工做割算。2.上诉人与被上诉人签订《工程项目承包合同书》，双方在合同书第1条中明确被上诉人承包方式为“独立核算，自负盈亏，全面承担该工程项目中的所有施工责任”依据该约定，第一、潍坊整个项目的收益、亏损均归被上诉人，与上诉人无关：第二、讼争工程项目中所有的施工责任均由被上诉人承担，既包括被上诉人承包之前的施工责任，也包括工程项目应付款项。据此，上诉人与被上诉人亦无需对周浦阳、卢桂尧前后施工做割算。3.上诉人与被上诉人签订《工程项目承包合同书》第4条第11款约定了被上诉人对之前承包人周国良投入的款项由被上诉人负责承担。之后，被上诉人又与周浦阳、卢桂尧签订《建筑工程内部承包合回》，结合上述两份合同，可以看出，潍坊整个项目均约定由被上诉人承担盈亏后果，无需对中间施工部分进行割算。4.在被上诉人控制的潍坊分公司与周浦阳、卢桂尧签订的内部承包合同第8页第13条约定“本协议签订生效之日起原甲乙双方签订的关于本项目工程的一切协议自动终止、失效，均以本次签订的协议为准。”表明：1.被上诉人对周浦阳、卢桂尧在潍坊项目的所有工程款均予以认可，且在该内部承包合同中进行最为全面的明确，同时约定了之前周浦阳、卢桂尧与周国良控制的潍坊分公司合同自动终止、失效；(2)表明上诉人与被上诉人针对“周浦阳、卢桂尧在潍坊项目的工程款”没有异议，被上诉人清楚的知道，周浦阳、卢桂尧的所有工程款应当由被上诉人负责。据此，上诉人和被上诉人之间无需对中间施工部分进行割算。5.一审整个过程，被上诉人始终未就周浦阳、卢桂尧之前施工价款提出过任何异议，也印证了上诉人和被上诉人之间是无需对中间施工部分进行割算。三、被上诉人应该归还上诉人垫付款项及利息，理由如下：1.上诉人与被上诉人签订《工程项目承包合同书》第4条第16款约定，被上诉人不处理因潍坊项目引起的诉讼，上诉人有权处理，处理结果对被上诉人有约束力，造成的损失由被上诉人承担，也就是，上诉人因潍坊项目遭受诉讼最终处理后的结果由被上诉人承担。2.上诉人基于《工程项目承包合同书》第4条第16款约定为避免损失进一步扩大，在被上诉人代表人陈建伟的申请下，由上诉人出面与卢桂尧、周浦阳达成执行和解协议【恳请法庭注意和解协议是由被上诉人代表人陈建伟签字的】，该执行和解协议对被上诉人有约束力。后陈建伟于2019年9月23日向上诉人申请向卢桂尧、周浦阳支付和解款【恳请法庭注意领款单是由被上诉人代表人陈建伟签字申请的】，上诉人考虑避免损失扩大依申请支付和解款2712881.56元，在上诉人实际支付款项的情况下，上诉人有权向被上诉人追偿该款，被上诉人应当向上诉人支付该和解款2712881.56元。3.上诉人基于避免损失进一步扩大的考虑，结合与被上诉人的合同约定及申请和解、申请付款而向卢桂尧、周浦阳支付款项，被上诉人获得了利益，上诉人损失了利息，被上诉人应当按上诉人的垫付款为基数向上诉人支付利息232786.22元(暂计算至2020年11月30日，之后利息损失以未付款为基数按同期LPR计算至实际付清之日止)。

腾海公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

吉天公司向一审法院起诉请求：判令腾海公司支付吉天公司工程垫付款3412881.56元，垫付利息124421.24元（利息暂计算至2019.12.31，后续利息计算至垫付款还清止）；2.本案诉讼费由腾海公司承担。

一审法院认定事实：2013年7月，吉天公司（甲方）与腾海公司（乙方）签订工程项目承包合同书，约定：根据甲方与潍坊市奎文区梨园街道办事处前栾村民委员会、潍坊鸿基房地产开发有限公司签署的金鸾御景城文博府住宅楼（1#2#3#4#）工程施工合同及补充协议、合同等施工文件，为了便于全面履行该合同条款，规范工程项目的建筑施工与管理，经甲乙双方充分的友好协商、本着平等自愿、合作互利、诚实守信的基本原则，由乙方全面承包金鸾御景城文博府工程项目建筑施工，具体承包内容达成一致，订立以下协议：一、承包形式：乙方承包施工金鸾御景城文博府住宅楼（1#2#3#4#）工程，承包方式为：独立核算，自负盈亏，全面承担该工程项目施工过程中所涉及的人工、材料、机械等施工风险责任。乙方保质保量安全有序完成项目施工所涉的全部内容。项目产生的盈利归乙方享有。……四、双方约定：1、由甲方注册办理潍坊市分公司营业执照、税务登记机关证负责人变更手续，办理外地建筑企业潍坊登记备案等政府规定的相关手续，提供相关资质证书，配合乙方接受本地行政主管部门监督检查；2、甲方负责办理与原潍坊分公司承包人周国良、谢纪良之间承包合同的终止手续。3.甲方负责新开设潍坊分公司账户，开设后的新账户由乙方使用，该账户仅用于接受工程款，支付材料款、班组工资、各班组承包人承包的工程款以及乙方为实施项目而产生支付的日常开支。4、甲方负责新刻制分公司公章、财务章、负责人章、技术资料专用章。新刻制的财务章、负责人章、技术资料专用章甲方交由乙方保管和使用。乙方在保管、使用期间应建立各印章使用登记台账，台账应记载盖章日期、盖章份数、盖章文件的中心内容，每月将印章使用登记台账复印后交甲方留存备查。……10、双方约定本合同内部管理费总额为捌拾万元整，在工程完工后由乙方一次性交付给甲方。工程施工中所涉及的税金、其他行政费用等与工程相关的规费由乙方缴纳。先行交付的100万元保证金在甲方从业主方退还后应当返还给乙方。……11、乙方同意对原承包人周国良的投资款1790200元，谢纪良投资款2053480元由乙方负责支付给周国良及谢纪良，该款项在工程完工后竣工结算后由乙方汇入甲方公司账户，由甲方退还给周国良和谢纪良。乙方同意一次性补偿周国良人民币20万元，该补偿款与投资款退还时一并支付；……13、甲方承诺如今后出现使用山东潍坊分公司原公章、原财务章、原负责人章、原技术资料章而产生的一切经济责任均由甲方承担。为了便于区分责任，双方共同办理老印章作废，新印章启用的确认手续。14、双方共同确认截止本合同签订之日，已收建设单位工程款2080万元，其中实收工程款为1780万元已用于工程项目施工支出（其中向当地政府部门交纳了100万元作为本项目进潍诚信保证金），其余300万元为代建单位支付的土方款。……18、乙方承诺在保管使用各类印章时，仅限于本合同所涉工程，乙方不得用于对外担保、借款等融资。项目竣工后与甲方办理印章交还手续。合同落款处吉天公司、腾海公司均加盖公章，代表人签字。

2013年8月1日，吉天公司与腾海公司签订吉天公司潍坊分公司公章、财务章、负责人章、技术资料专用章交接确定书，就新旧印章作出交接，交付人为陈留坤、接收人为陈建伟，交接确认书中均载有“上述原印模经作废处理后，由浙江吉天公司保管，新印模在本确认书签署之日由浙江腾海公司保管使用，特此说明。”

周浦阳、卢桂尧与吉天公司、潍坊鸿基房地产开发有限公司、潍坊市奎文区梨园街道前栾村经济专业合作社建设工程施工合同纠纷一案，潍坊市中级人民法院受理后，于2018年7月11日作出（2016）鲁07民初108号民事判决，该判决书查明，2013年5月8日，鸿基公司作为招标人，为吉天公司发放中标通知书，确定吉天公司为金栾御景城文博府商业楼及2#、3#商住楼、5#住宅楼的中标人。吉天公司与鸿基公司于2013年5月30日签订了《建设工程施工合同》，合同约定由吉天公司承建鸿基公司开发的金栾御景城文博府商业楼及2#、3#商住楼、5#住宅楼工程，施工范围为施工图纸范围内的全部内容。合同约定鸿基公司为涉案工程的发包人，吉天公司为承包人。2011年1月27日，吉天公司与周浦阳、卢桂尧签订《建设工程施工内部承包合同》，定约吉天公司将其承建的金銮御景城文博府商业楼及2#、3#商住楼、5#住宅楼工程转包给周浦阳、卢桂尧，周浦阳、卢桂尧负责对工程施工图纸全部内容进行施工。2012年4月16日，吉天公司（甲方）与周浦阳、卢桂尧（乙方）签订建设工程施工内部承包补充合同（壹），约定：涉案工程开工日期为2012年5月28日，竣工时间为2013年12月28日，总工期580天，乙方上交吉天公司的管理费按工程审计价税前的3%计取。后双方又签订建设工程施工内部承包补充合同（贰），约定工程类别及取费标准按Ⅱ类工程计取，按二类甲级标准计取结算；周浦阳、卢桂尧上交吉天公司管理费按工程审计价税前的3%计取，另所有上交国家的税金由承包人承担。2013年8月1日，吉天公司（甲方）与周浦阳、卢桂尧（乙方）针对涉案工程又签订了建筑工程施工内部承包合同一份，该合同内容除乙方上交吉天公司管理费按实际施工最终结算造价的5%计算及部分结算项目计价标准不同外，其他内容与双方2011年1月27日签订的内部承包合同内容基本一致。该合同最后一条约定：本协议签订之日起原甲乙双方签订的关于本项目的一切协议自动终止、失效，均以本次签订的协议为准。上述合同签订后，周浦阳、卢桂尧依约进行了施工，完成了主体工程及部分装修工程，后周浦阳、卢桂尧在涉案工程未全部完工时退场，后续工程由吉天公司施工。涉案工程开工日期为2012年6月。涉案金栾御景城文博府商业楼及2#、3#商住楼、5#住宅楼及地下车库主体结构工程于2013年10月20日经分部工程验收合格。后判令：一、吉天公司支付周浦阳、卢桂尧工程款3894424.559元及利息（以中国人民银行同期同类贷款利率为准，自2016年3月3日起计算至付清之日止），于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回周浦阳、卢桂尧的其他诉讼请求。本案在执行过程中，2019年9月23日，吉天公司与周浦阳、卢桂尧达成执行和解协议，约定吉天公司应支付周浦阳、卢桂尧工程款3894424.56元及利息，周浦阳、卢桂尧同意吉天公司在扣除周浦阳、卢桂尧承担税金2100000元后，支付周浦阳、卢桂尧工程款1794424.56元、利息616600元、吉天公司承担的案件受理费、保全费47355元及鉴定费254502元，合计2712881.56元。后吉天公司以法人代表马驰峰的账户于2019年9月24日向周浦阳账户转款1000000元；2020年1月22日、同年5月27日分三笔向卢桂尧账户转款1712881.56元。

2014年12月18日，吉天公司与潍坊德润建材有限公司达成金鸾御景城文博府商砼合同付款协议，后因吉天公司未按照协议履行义务，潍坊德润建材有限公司向一审法院起诉，一审法院于2016年1月14日作出（2015）奎商初字第696号民事调解书，内容为：一、吉天公司潍坊分公司、吉天公司欠潍坊德润建材有限公司货款1785041元及逾期付款利息100000元，共计1885041元，吉天公司潍坊分公司、吉天公司在庭前支付200000元，余款于2016年4月20日前支付600000元，2016年5月31日前支付600000元，2016年6月30日前支付485041元。……2016年4月20日、2017年1月15日，吉天公司分别通过公司账户及法定代表人马驰峰个人账户向潍坊德润建材有限公司转款700000元。潍坊德润建材有限公司于2017年2月14日出具证明：潍坊德润建材有限公司与吉天公司买卖合同一案（2015）奎商初字第696号及2016鲁07**执1899号，现吉天公司已于2017年1月24日履行完全部债务，双方已无任何债权债务纠纷。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，吉天公司与腾海公司签订工程项目承包合同书，约定由腾海公司全面承包由吉天公司从潍坊市奎文区梨园街道办事处前栾村民委员会、潍坊鸿基房地产开发有限公司处承包的金鸾御景城文博府住宅楼（1#2#3#4#）工程，腾海公司独立核算，自负盈亏，全面承担该工程项目施工过程中所涉及的人工、材料、机械等施工风险责任，吉天公司从中收取管理费，该承包合同书名为承包，实际上为工程转包合同，该转包行为违反我国建筑工程法律法规规定，应为非法转包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。该工程项目承包合同书应为无效合同。

本案的争议焦点是：吉天公司主张腾海公司返还垫付工程款及利息的诉讼请求能否得到支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定第一款规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。第二款规定：当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。第三款规定：当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。本案中，吉天公司主张腾海公司返还的垫付款分为两部分，一部分为吉天公司基于（2016）鲁07民初108号民事案件所支付的工程款2712881.56元及利息、诉讼费；另一部分是基于（2015）奎商初字第696号民事案件及2016鲁07**执1899号执行案件吉天公司支付的货款700000元。其中，（2016）鲁07民初108号民事案件系周浦阳、卢桂尧与吉天公司之间所发生的，从该民事判决查明的事实看，周浦阳、卢桂尧等人于2011年就开始挂靠吉天公司潍坊分公司施工，内部实行独立核算、自担盈亏，虽2013年8月1日吉天公司与腾海公司签订工程项目承包合同书后，其二人又与腾海公司签订建筑工程施工内部承包合同继续施工，后周浦阳与卢桂尧退场，而吉天公司与腾海公司对于周浦阳、卢桂尧工程款处理问题并未达成协议，双方也未举证证明在交接时对工程进行割算，故吉天公司要求腾海公司返还支付周浦阳、卢桂尧工程款、利息、诉讼费的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。对于（2015）奎商初字第696号民事案件及（2016）鲁0705执1899号执行案件吉天公司支付的混凝土款700000元，腾海公司未提出异议，且该案件所依据的付款协议，腾海公司亦盖章确认，故腾海公司应当返还。关于利息损失，双方并未约定，本院不予支持。

关于腾海公司称吉天公司已支取280万元工程款的答辩意见，其中180万元无法证明已支付给吉天公司，剩余100万元的款项均发生在个人之间，无法证明与本案的关联性，本院不予采纳。

综上所述，吉天公司的合理诉求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十三条、第一百四十二条的规定，判决：一、浙江腾海建设有限公司于判决生效之日起十日内返还浙江吉天建设有限公司混凝土款700000元；二、驳回浙江吉天建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35098元，由浙江吉天建设有限公司负担28152元，浙江腾海建设有限公司负担6946元。

二审期间，当事人未提交新证据。二审审理查明的事实与原审认定事实基本一致。

本院认为，本案为追偿权纠纷，吉天公司主张腾海公司应支付吉天公司工程垫付款及利息，该请求的前提条件是吉天公司为腾海公司的利益实施了垫资行为，故吉天公司应当对此承担举证义务。根据本案查明的事实及生效的（2016）鲁07民初108号民事判决认定的事实，腾海公司接替案外人周浦阳、卢桂尧对涉案工程进行施工时，吉天公司、腾海公司与周浦阳、卢桂尧三方之间并未就结算及付款事宜达成一致意见，吉天公司未提交证据证明其向周浦阳、卢桂尧支付工程款系为腾海公司垫付工程款，且腾海公司对此亦不认可，故依据现有证据，一审对吉天公司向腾海公司主张追偿权不予支持并无不当，本院予以支持。

综上所述，上诉人吉天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35098元，由上诉人浙江吉天建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　冯海玲

审判员　　李玉信

审判员　　高　波

二〇二一年六月十八日

书记员　　李朋朋