浙江吉天建设有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁07民终10287号 上诉人（原审被告）：浙江吉天建设有限公司，住所地：浙江省嘉兴市嘉兴总部商务花园7号楼302室。 法定代表人：***，职务：董事长。 委托诉讼代理人：**，浙江工品律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1971年10月31日生，汉族，住浙江省浦江县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1969年1月28日生，汉族，住浙江省上虞市。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，浙江大昭律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1968年8月18日生，汉族，住浙江省上奥市。 上诉人浙江吉天建设有限公司（以下简称浙江吉天公司）因与被上诉人***、***及原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2021）鲁0705民初1766号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 浙江吉天公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由对方负担。事实与理由：一、上诉人与二被上诉人就文博府工程款已在2016鲁07民初108号案件执行和解后了结，二被上诉人所谓代偿工程款的请求权基础不存在。第一，上诉人与二被上诉人在2016鲁07民初108号案件中，已经就案涉工程全部款项进行和解处理，和解协议系双方真实意思表示，二被上诉人与上诉人就文博府工程进行了兜底性了结，而上诉人已按和解方案全面履行付款义务，故上诉人与二被上诉人就文博府工程已经无任何债权债务关系。第二、二被上诉人主张的所谓代偿款不应当发生，因为真实存在***收到文博府工程肆拾万伍仟元整的证明，且该证明经鉴定“证明文博府工地已收到沪桂尧老板现金：400000.50元，大写：肆拾万五千元整，钢筋班：***”系***本人书写，印证***已经收到款项肆拾万伍仟元，虽然时间“2014年12月10日”并非***所写(当然因上诉人当时是将潍坊分公司承包给第三方的，确实未参与***书写证明的过程，对该时间为何不是***所写并不清楚)，但***收款事实已经明确，表明二被上诉人再行所谓支付***款项是不应该发生的。通过鉴定，印证了***已收到文博府工地款项405000元，且因该“证明”原件在上诉人处，根据谁最终负担付款责任谁拥有付款凭证的常理，可以印证该款项的最终承担者是上诉人，否则原件不可能在上诉人处。退一步讲，二被上诉人即使再支付***款项，也是在（2016）鲁07民初108号执行和解后，该支付行为已经与上诉人无关，因为上诉人与二被上诉人已经就108号案件所涉文博府项目做了兜底性了结。综上，二被上诉人所谓代偿工程款的主张无事实依据，有违108号案件执行和解协议的真实合意。二、本案一审程序存在瑕疵。本案中，第三人***亲自书写的证明系定案关键，而第三人存在隐瞒事实的情形，其经多次传唤均未到庭，也有违常理。在鉴定结论实体内容为第三人所书写的情况下，第三人应当到庭回答法庭对该“证明”的相关事实，第三人的到庭陈述是本案事实认定的焦点，一审法院应当强令其出庭说明情况，以查明事实，在***未亲自出庭陈述“证明”形成相关事实的情况下，表明***确实于2014年12月10日已经收到文博府项目款项肆拾万伍仟元，否则也不会书写该“证明”。另外，如果本案传票等材料存在没有送达第三人的情形，可能导致第三人不知晓案件而未到庭，那么诉讼程序存在瑕疵，应当发回重审。三、上诉人已就本案文博府工程的款项早已了结，二被上诉人发起诉讼而引起的鉴定费用是其自身不当诉讼所致，应当由二被上诉人自行承担。四、一审判决由上诉人承担利息没有事实依据且起算时间不应早于一审诉讼之前。综上所述，一审法院认定上诉人还需支付二被上诉人工程款损害了上诉人的实体权益，且上诉人无需承担案涉鉴定费，恳请贵院支持上诉人的上诉请求，给予上诉人公正判决。 被上诉人未提供书面答辩意见。 原审第三人未提供书面陈述意见。 ***、***向一审法院提出诉讼请求：一、判令对方立即向我方支付工程款428383元及迟延支付利息(以428383元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2016年3月3日起计算至实际支付之日止)；二、本案诉讼费用由对方承担。 一审法院认定事实：***、***诉浙江吉天公司及潍坊鸿基房地产开发有限公司、潍坊市奎文区梨园街道前**经济专业合作社建设工程施工合同纠纷一案，经潍坊市中级人民法院审理，于2018年7月11日作出了（2016）鲁07民初108号民事判决，该民事判决书中第28-29页载明：“***出具的收到浙江吉天公司工程款428383元的收条：……。***一方对上述收条的真实性无异议，但称2015年2月428383元收条中钢筋老板还向我方要钱，钢筋老板未收到钱。…浙江吉天公司称已经支付给钢筋老板。对此，应认定***、***对上述三张收条的真实性无异议，予以确认。***、***出具上述收条可以说明其认可收到了浙江吉天公司的工程款，本案中上述收条可以作为浙江吉天公司支付工程款的凭证，予以认定。关于载明用途的收条，***一方辩称案外人有未收到款项的情况，浙江吉天公司称已支付，因涉及案外人的利益，案外人未到庭确认，对浙江吉天公司与案外人之间的付款情况不作认定，如案外人未收到款项再主***，双方可就该部分再另行处理”。据此，潍坊市中级人民法院审理认为潍坊鸿基房地产开发有限公司与浙江吉天公司、浙江吉天公司与***、***签订的合同均为无效合同。综上，故判决：“一、浙江吉天建设有限公司支付***、***工程款3894424.559元及利息（以中国人民银行同期同类贷款利率为准，自2016年3月3日起计算至付清之日止），于判决书生效后十日内履行完毕；二、驳回***、***的其他诉讼请求”。 另查，***诉浙江吉天公司、***、***劳务合同纠纷一案，法院于2020年9月17日作出（2020）鲁0705民初1382号民事判决，该案经法院审理认为：“本案争议焦点是：一、***主张的劳务承包费有无事实和法律依据；二、案涉劳务承包费的支付主体。针对第一个争议焦点，***提供了项目分包工程已完进度工程量报表，***、***对报表的真实性无异议，但认为该证据上加盖了浙江吉天公司潍坊分公司金銮御景城项目专用章，应由浙江吉天公司承担，浙江吉天公司、***、***均认为因证据上载有“注工人工资已付清”故该款已付清。法院认为，报表上载有拖欠人工费的情况，旁边加盖浙江吉天公司潍坊分公司金銮御景城项目专用章，可以认定浙江吉天公司潍坊分公司金銮御景城项目部系认可拖欠***劳务承包费428383元的事实，结合浙江吉天公司、***、***均未能举证证明已支付上述款项，故对拖欠人工费的事实予以认定。对于报表中标注“工人工资已付清”字样，***解释称，是因劳务承包合同中约定，***如拖欠工人工资，引起工人上访、闹事，要受到处罚，***为此也交纳保证金，“工人工资已付清”系***先行垫资支付工人工资后所写。法院认为，按照案涉钢筋工程劳务承包合同的约定，工人工资与劳务费结算标准不一样，故“工人工资已付清”与本案人工费的支付无关。***、***提供潍坊市中级人民法院（2016）鲁07民初108号生效法律文书并称，通过该判决书能够认定案涉款项已支付***，但法院认为，该生效文书中关于该笔款项是否系本案案涉款项及支付情况均不明确，***、***的相关意见不予采纳。综上，***主张劳务承包费428383元的诉讼请求，合法有据，予以支持。针对第二个争议焦点，经查，涉案工程系由潍坊鸿基置业有限公司发包，浙江吉天公司承包，浙江吉天公司又将其承包的工程转包给***及***，***、***系案涉工程的实际施工人，***将案涉工程分包给***施工，***自认涉案款项均为人工费即劳务费，故***、***与***之间系劳务合同关系，***、***应支付欠付***的劳务承包费。关于逾期付款利息的诉讼请求，因双方并未在合同中约定付款时间，故应从***向法院主***之日起计算，即以428383元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年3月26日起计算至实际支付之日止。综上所述，***的合理诉求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决如下：一、***、***于判决生效之日起十日内支付***劳务费428383元及利息（以428383为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年3月26日起计算至实际支付之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。”。 再查，2020年10月16日，***、***（甲方）与***（乙方）签订《和解协议书》，双方商定就潍坊市奎文区人民法院作出的（2020）鲁0705民初1382号民事判决书达成如下协议：一、乙方同意甲方支付428383元劳务费后，免除迟延支付利息。二、(2020)鲁0705民初1382号一案的诉讼费用，由乙方自行全额承担。三、乙方就上述428383元劳务费(又名钢筋款、钢筋人工费、钢筋工程款)曾向浙江吉天公司主张过债权，后应浙江吉天公司的指令要求即本人***必须持有甲方***签字的428383元收据收条，浙江吉天公司才同意在其结欠甲方的建设工程款中进行扣划并向本人***付款，故本人***向浙江吉天公司先行交付了由***签字的收款收据。此后，浙江吉天公司并未向本人***支付上述款项，也一直未向本人***交还上述收款收据。四、甲方付款后，乙方同意无条件协助甲方诉讼，向浙江吉天公司催讨上述债权并索回前述由***签字的收款收据凭条。乙方如违约，自愿承担违约**万元。五、甲方付款方式:签订本协议时，支付乙方158383元;余款270000元在三日内支付完毕。 上述协议签订后，***、***分两次付清了劳务费428383元，***给***、***出具了收款收据，法院（2020）鲁0705民初1382号民事判决确定的义务，***、***及***已自动履行完毕。 根据***、***的申请，法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心对浙江吉天公司提交的***为其出具的“证明”进行笔迹鉴定，2022年7月29日，西南政法大学司法鉴定中心出具的【2021】鉴字第4272号司法鉴定意见书一份，该鉴定意见书认为检材内容字迹“证明文博府工地已收到沪桂尧老板现金：400000.50元，大写：肆拾万五千元整，钢筋班：***”是***书写，日期字迹“2014.12.10”不是***书写，故两部分字迹不是同一人书写。鉴定意见为标称落款时间为“2014.12.10”的《证明》内容字迹“证明文博府工地已收到沪桂尧老板现金：400000.50元，大写：肆拾万五千元整，钢筋班：***”与日期字迹“2014.12.10”不是同一人、不是同一笔、不是同一次性书写形成。***、***为此支付鉴定费12650元。 一审法院认为，潍坊市中级人民法院（2016）鲁07民初108号民事判决书判项中判决浙江吉天公司支付***、***工程款3894424.559元及利息（以中国人民银行同期同类贷款利率为准，自2016年3月3日起计算至付清之日止）时，在浙江吉天公司应支付***、***的剩余应付工程款中，已经扣减了428383元，***、***实际已承担了该笔428383元款项；但该判决中也明确告知，如案外人未收到款项再主***，双方可就该部分再另行处理。后***以未收到428383元劳务费为由，起诉***、***及浙江吉天公司，该案经法院审理后作出（2020）鲁0705民初1382号民事判决，判决***、***支付***劳务费428383元及利息，***、***已经按照上述判决书确认的内容履行全部义务。现***、***向浙江吉天公司主张要求其支付未付清的工程款428383元，并承担利息，理由正当，予以支持，利息的计算可按照***、***主张的以428383元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2016年3月3日起计算至实际支付之日止。 浙江吉天公司提交的由***出具的“证明”，经***、***申请，法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行笔迹鉴定，经鉴定该“证明”主文内容系***所写，但与落款时间不是同一人、不是同一笔、不是同一次性书写形成，本案***、***为此支付鉴定费12650元。该鉴定费应由浙江吉天公司承担，为此浙江吉天公司应支付本案***、***垫付的鉴定费12650元。综上，依照《中华人民共和国民法典》第二条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条之规定，判决如下：一、浙江吉天建设有限公司支付***、***工程款428383元及利息（以428383元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2016年3月3日起计算至实际付清之日止），于判决书生效之日起十日内付清；二、浙江吉天建设有限公司支付***、***垫付的鉴定费12650元，于判决书生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7915元，由浙江吉天建设有限公司负担。 二审中，双方均未提供新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，上诉人主张其与二被上诉人在（2016）鲁07民初108号案件中，已经就案涉工程全部款项进行和解处理，和解协议系双方真实意思表示，二被上诉人与上诉人就文博府工程进行了兜底性了结，***已经收到相应款项，二被上诉人再行所谓支付***款项是不应该发生的。经审查，在本院（2016）鲁07民初108号案件中，***、***提出了浙江吉天公司未向***支付相应款项的抗辩，该生效文书中亦载明：如***未收到款项再主***，双方可就该部分再另行处理。现***另行提起诉讼要求***、***支付相关款项，并获生效判决支持，***、***亦履行完毕相应法律文书确定的义务；且浙江吉天公司未提供充分证据证明其已向***支付相应款项，故***、***有权要求浙江吉天公司支付涉案工程款，对上诉人浙江吉天公司的相应上诉请求，本院不予支持。上诉人主张一审法院应强令***到庭参加诉讼，没有法律依据，本院不予支持。上诉人浙江吉天公司主张其不应承担利息且起算时间不应早于一审诉讼之前。经审查，涉案款项实际系上诉人应向二被上诉人支付的工程欠款，故一审法院以其他工程欠款的利息起算时间进行认定，并无不当，对上诉人的相应上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7916元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　宫　磊 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年十一月十八日 法官助理　　*** 书 记 员　　***