广西恒广建筑工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区崇左市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）桂14民终593号

上诉人（原审被告）：广西恒广建筑工程有限公司，住所地广西壮族自治区崇左市花山路（嘉苑小区）S组团S-06号，统一社会信用代码：91451400773882228U。

法定代表人：韦承明，执行董事。

委托诉讼代理人：陈志斌，广西荣楷律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：许楹楹，广西荣楷律师事务所执业律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年12月26日出生，壮族，住广西壮族自治区都安瑶族自治县。

委托诉讼代理人：江宗立，广西睦南律师事务所执业律师。

上诉人广西恒广建筑工程有限公司（以下简称恒广公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区凭祥市人民法院（2021）桂1481民初763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月17日受理后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案，于2022年6月15日组织双方当事人进行询问。上诉人恒广公司委托诉讼代理人陈志斌、被上诉人***及其委托诉讼代理人江宗立到庭参加诉讼。恒广公司法定代表韦承明及其委托诉讼代理人许楹楹经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

恒广公司上诉请求：一、撤销一审民事判决第一项、第二项，改判驳回***全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由***承担。

事实与理由：一、一审判决认定事实错误导致适用法律错误。本案中***主张其承包了凭祥市夏石供销社1#、2#集资大楼的全部模板安装以及混凝土浇筑工程，恒广公司不予认可，系***单方陈述，其并未提供任何证据证明。显然，一审判决认定恒广公司与***据此达成合意，缺乏事实依据，属于认定事实错误。本案中，恒广公司认为与***已经就合同价格达成一致，双方就此约定明确，应当以该合同价格作为计算工程款的依据。主要理由有：1.认定本案工程款不需确定双方达成的合同价格约定是否属于已完成工程量单价还是全部工程量的平均价。从一审阶段双方提交证据以及庭审陈述来看，可以明确的是双方协商确定的是模板安装为32元/㎡，混凝土浇筑正负零以下为18元/?、地坪6元/㎡、混凝土浇筑正负零以上为12元/?。该价格约定体现了案涉双方的真实意思表示，应当予以尊重，不能随意推翻。至于***主张双方达成的合同价格约定以完成全部工程量为前提，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，***对此应当承担举证责任。本案中***对此未能举证证明，应当承担举证不能的不利后果。一审判决以***无法举证证明的主张，而质疑双方达成的合同价格约定，属于认定事实错误；2.即使上述价格约定以***完成全部工程量为前提，因***原因导致提前退出施工，而未能完成全部工程量，该不利后果亦应当由***承担。一审法院对此认定本案合同价格约定不明，显然对恒广公司不公平，不符合折价补偿原则、公平原则。二、即使认定合同价格约定不明，在确定案涉工程价款时，仍需遵循折价补偿原则，结合双方过错综合认定，不能仅凭《人工造价鉴定意见书》（以下简称“鉴定意见”）确定，一审法院遗漏查明双方过错等基本事实，属于查明基本事实不清导致适用法律错误。***在施工过程中存在以下过错：1.2021年1月18日，恒广公司在《节前停工及节后复工通知》（一审恒广公司证据3）中明确要求***木工班组要满足三十人的复工要求，***亦签字确认，但在通知确定的复工当日，***木工班组仅有两人到场，此后一直到退出施工时断断续续总计16人到场施工，***未依约组织符合施工人数要求复工，导致案涉项目工期多次延误，给恒广公司造成损失，存在过错；2.在案涉项目施工过程中，***不服从管理，未经允许随意使用建筑材料导致恒广公司损失，存在一定过错。综上，一审判决未查明***存在的过错行为，而直接以鉴定意见为依据认定本案工程款，属于查明基本事实不清，导致适用法律错误。

***向一审法院起诉请求：一、恒广公司支付工程款179883元（最终以双方确认或者鉴定结果为准）；二、恒广公司支付工人误工费57600元（16个工人，每人每天200元，自2021年2月23日到3月13日待工18天）；三、恒广公司支付相应利息（利息以179883元＋57600元=237483元为基数，自2021年3月3日开始，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部工程款结清之日止）；四、本案诉讼费用（包括评估费）由恒广公司承担。

一审法院认定事实：2020年9月，恒广公司与***经口头协商，恒广公司将其承建的凭祥夏石供销社1#、2#楼集资大楼的模板安装及混凝土浇筑工程，分包给***组织工人负责施工，约定模板安装为32元／㎡；混凝土浇筑正负零以下为18元／m3，地坪6元／㎡，正负零以上为12元／㎡。2020年9月9日***开始组织工人进场施工。2021年1月18日，恒广公司向各施工班组发出《节前停工及节后复工通知》，其中节后复工内容为：“节后复工时间现确定为2月23日（大年十二），要求各班组准时复工。复工要求：木工班组需要增加工作人员，现要求至少是三十个人员（如果人员不足将会影响到年后的施工进度，因为木工施工是整个工程的主要环节，人员不足将不能进场施工，项目部将会对此做退场处理，并加入新的施工队组并确保工程顺利进行），并要求节后施工时要按照流水形式施工，保证各个班组之间工作的衔接。钢筋班组要求根据施工进度相应的增加工作人员……”。2月23日，***带领部分工人回到工地。3月2日，恒广公司工地管理人员方禾才通过微信向***发出《木工班组撤场通知》，内容为“你班组于2020年9月9日进入我公司项目进场施工，承接模板安装与砼浇筑工程。自进场施工以来施工进度慢，严重影响项目竣工工期。经甲方与项目部一致决定对***木工与砼班组劝退撤场并解除劳动关系，据此，按劳动合同法公司不给予经济补偿。请你班组于2021年3月6日前把1#楼1层到5层未拆除的模板拆除干净，所有材料清理、归类码放好，场地清理干净。2#楼1层到6层未拆除的模板拆除干净，所有材料清理、归类码放好，场地清理干净。预期未完成的由我项目部安排人员进行处理，其中所产生的所有费用由***先生承担……”。随后因如何结算工程款，***与恒广公司发生争议，报请相关部门进行调解。3月10日经双方确认，***班组入场施工所完成的工程量为，模板安装地下基础及地上1#楼1-4层、2#楼1-5层所有模板安装、拆除完成1#楼3、4层梁板，工程量为13529.64㎡；混凝土地下基础及地上1#楼1-4层，2#楼1-5层主体部分浇筑，其中地下部分工程量为1092m3，地上部分为5682.53m3。3月11日，恒广公司付清木工班中途退场部分务工人员工资。2021年11月24日，经一审法院依法委托，广西翰林工程项目管理有限责任公司作出翰林价鉴（2021）08号人工造价鉴定意见书，认定凭祥夏石供销社1#、2#楼集资大楼***班组完成施工部分工程人工总造价（不含税）为596821.13元。

另查明，恒广公司已就案涉工程向***支付工程款（含工人工资）共计502885元。案涉工程1#楼、2#楼每一层楼都经验收合格，在***班组退场后，恒广公司另招人在原基础上继续往上建设，目前2#楼已经完成主体框架建设。***申请鉴定支出鉴定费6110元。

一审法院认为，关于***所完成工程量的工程款应如何确定，恒广公司是否尚欠***工程款未支付的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，恒广公司与***口头达成协议，将凭祥夏石供销社1#、2#楼集资大楼的模板安装及混凝土浇筑劳务工程分包给***施工，因***无相应资质，合同无效。***与恒广公司的合同虽然无效，但案涉工程每层均有验收合格，而且恒广公司在原基础上已经继续往上建设，应当视为***施工的部分经竣工验收合格，***可以请求恒广公司支付工程价款。***在与恒广公司口头协商时对工程价格进行了约定，但约定的是完成工程量的单价还是完成全部工程的平均价，是快速管安装的单价还是钢管安装的单价，双方存在争议，应当视为双方对合同价格约定不明确不具体，***所施工完成的工程价款既不能按约定不明确的价格计算，也不能按***单方主张的价格计算，应以鉴定机构的造价鉴定意见为依据。根据广西翰林工程项目管理有限责任公司作出的鉴定结论，***完成的凭祥夏石供销社1#、2#集资大楼部分工程人工总造价（不含税）为596821.13元，此工程款恒广公司应当支付，恒广公司已经支付502885元，还应支付596821.13元-502885元=93936.13元。***诉请超出鉴定结论部分的工程款，一审法院不予支持。对恒广公司主张应按双方口头约定的单价计算工程款的意见，一审法院不予采纳。

关于***主张的误工费和利息是否有事实和法律依据问题。恒广公司与***订立的合同因违反法律法规的强制性规定而无效，双方均存在过错，应各自承担相应的责任。因无效合同对双方均没有约束力，无需履行，合同双方在签订合同时都应当清楚无效合同的风险和后果。况且，恒广公司在复工通知中明确木工班组要满足三十人的复工要求，又因双方发生争议于3月2日通知***退场。因此，恒广公司要求***班组退场并无过错，对***要求恒广公司支付16个工人，自2021年2月23日至3月13日待工误工费57600元的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。又因双方对合同价格约定不明确不具体，是双方一直无法最终结算工程款的原因，***主张的利息，应当以工程款93936.13元为基数，自***起诉之日起至全部清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，超出此范围本院不予支持。***申请鉴定支出的鉴定费6110元，应由双方按比例分担，恒广公司承担2413元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、广西恒广建筑工程有限公司向***支付工程款93936.13元及利息（利息以93936.13元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2021年7月27日起计算至全部清偿之日止）；二、广西恒广建筑工程有限公司向***支付鉴定费2413元；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费4908元，由***负担2969元，广西恒广建筑工程有限公司负担1939元。

本院二审中，双方当事人无新证据提交。恒广公司对一审查明的事实有如下异议：“2020年9月，恒广公司与***经口头协商，恒广公司将其承建的凭祥夏石供销社1#、2#楼集资大楼的模板安装及混凝土浇筑工程，分包给***组织工人负责施工”有异议，双方没有签订承包合同，恒广公司在一审中也向法院陈述当时协商的事实，并没有约定恒广公司要将凭祥夏石供销社1#、2#楼集资大楼的模板安装及混凝土浇筑工程全部承包给***，***也没有相应的证据证明恒广公司将1#、2#的项目承包给***。

***对一审法院认定的事实有异议：对一审认定“2月23日，***带领部分工人回到工地”有异议，事实是***在2月23日联系到黎天敢（恒广公司工地的管理人员），黎天敢不置可否，***才不敢找足30个工人施工，只能带领部分工人回到工地。

对当事人有争议的事实，本院认定如下：1.2020年9月，恒广公司与***经口头协商，恒广公司将其承建的凭祥夏石供销社1#、2#楼集资大楼的模板安装及混凝土浇筑工程，分包给***组织工人负责施工，因双方口头协商时恒广公司未明确***承包凭祥夏石供销社1#、2#楼集资大楼的模板安装及混凝土浇筑工程的范围，恒广公司亦没有证据证实商恒广公司将凭祥夏石供销社1#、2#楼集资大楼的模板安装及混凝土浇筑工程分包给其他人施工，因此，应认定恒广公司将其承建的凭祥夏石供销社1#、2#楼集资大楼的全部模板安装及混凝土浇筑工程分包给***施工；2.从***与黎天敢微信聊天记录中显示黎天敢并未明确***找足30个工人来工地施工，一审认定该事实并无不妥。

本院认为，民事主体的合法权益受法律保护。关于本案***完成工程量的工程造价如何确定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”2020年9月，恒广公司经与***口头协商，双方约定恒广公司将其承建的凭祥夏石供销社1#、2#楼集资大楼的模板安装及混凝土浇筑工程分包给没有施工资质***组织工人负责施工，故双方约定的口头协议无效。第二十四条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”案涉工程1#楼、2#楼每一层楼都经验收合格，在***班组退场后，恒广公司另招人在原基础上继续往上建设。***按双方约定约定的施工单价即模板安装为32元／㎡；混凝土浇筑正负零以下为18元／m3，地坪6元／㎡，正负零以上为12元／m3请求恒广公司支付工程款，应予支持。2021年3月2日，恒广公司工地管理人员方禾才通过微信向***发出《木工班组撤场通知》，解除双方达成的口头协议。2021年3月10日经双方确认，***班组入场施工所完成的工程量为，模板安装地下基础及地上1#楼1-4层、2#楼1-5层所有模板安装、拆除完成1#楼3、4层梁板，工程量为13529.64㎡；混凝土地下基础及地上1#楼1-4层，2#楼1-5层主体部分浇筑，其中地下部分工程量为1092m3，地上部分为5682.53㎡。综上，***完成工程量的工程造价520794.84元，其中：1.模板工程造价432948.48元（32元／㎡×13529.64㎡）；2.正负零以上混凝土浇筑工程造价68190.36元（12元／㎡×5682.53㎡）；3.正负零以下混凝土浇筑工程造价19656元（18元／m3×1092m3）。恒广公司已付502885元，恒广公司尚欠17909.84元（520794.84元-502885元）。一审法院以双方对合同价格约定不明确不具体，应以鉴定机构的造价鉴定意见为依据并作出判决不妥，应予纠正。

综上所述，广西恒广建筑工程有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销广西壮族自治区凭祥市人民法院（2021）桂1481民初763号民事判决；

二、广西恒广建筑工程有限公司向***支付工程款17909.84元。

上述义务人于本判决生效后15日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4908元（***已预交），由***负担3000元，广西恒广建筑工程有限公司负担1908元；鉴定费6110元（***已预交）元，由***负担。二审案件受理费4908元（广西恒广建筑工程有限公司已预交），由***负担3000元，广西恒广建筑工程有限公司负担1908元。

本判决为终审判决。

审 判 长　林文标

审 判 员　黄　秀

审 判 员　韦权美

二〇二二年八月六日

法官助理　农碧霞

书 记 员　马丽斯

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。