广西梧州树保农业发展有限公司与广西梧州瑞丰建筑工程有限公司、韦良建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

广西壮族自治区梧州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2014）梧民一初字第4-1号

原告广西梧州树保农业发展有限公司，住所地梧州市西江大桥北岸西侧。

法定代表人钟国明，该公司董事长。

委托代理人曾汉平，广西彤日律师事务所律师。

委托代理人卢远乐，广西彤日律师事务所律师。

被告广西梧州瑞丰建筑工程有限公司，住所地梧州市新兴一路。

法定代表人梁宽，该公司执行董事。

被告韦良。

原告广西梧州树保农业发展有限公司（以下简称“树保公司”）诉被告广西梧州瑞丰建筑工程有限公司（以下简称“瑞丰公司”）、韦良建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年3月3日受理后，依法组成合议庭，并于2014年7月2日公开开庭审理了本案。原告树保公司的委托代理人曾汉平、卢远乐到庭参加诉讼。被告瑞丰公司、韦良经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本院于2014年10月28日作出（2014）梧民一初字第4号民事裁定，裁定本案中止诉讼。本院于2015年9月28日恢复本案的审理。本案现已审理终结。

原告树保公司诉称，2009年10月15日，原告与被告瑞丰公司经协商签订建设工程施工合同，约定由被告瑞丰公司承包原告位于苍梧县玉梧大道“金桂家园”项目工程的施工建设；开工日期为2009年10月，竣工日期为2010年6月30日；合同价款采用固定价格：1#-3#楼为693元／m2、5#-8#楼为690元／m2；每逾期一天竣工按工程总价款的万分之四承担违约责任；被告瑞丰公司垫资三层框架施工，三层框架后每完成一层框架、砌体按实际工程量的90%付款，垫资部分在土建工程初步验收合格后三个月内分批付清，余下2%作工程质量保修金等条款。合同签订后，被告瑞丰公司与实际施工人被告韦良即安排工人进场施工。2009年11月5日，原告与被告瑞丰公司又签订了《补充条款》，对全部建筑工程的封顶、砌体、拆除施工棚架的时间以及三层以上框架、砌砖、抹灰按进度支付工程款等事项作了具体约定。2010年5月25日，因补办一书三证以及报监、报建的需要，双方以被告瑞丰公司为中标单位向苍梧县建设主管部门报备。为表诚信且免日后争议，双方于当天除签订相关合同外，还专门签署了内容为“2010年5月25日签订的金桂家园建设工程施工合同仅作报监、报建手续用，不作为工程结算凭据”的《声明》一份。建设期间，由于两被告自身协调和管理等方面欠缺的原因，导致工程建设前后脱节、资金紧张、进展缓慢，虽经原告多次催促仍无多大改观，至合同约定的竣工日期，“金桂家园”项目仍有三分之一工程量尚未完工。随后，经过双方多次协商，在原告不断预支工程款和代付材料款的情况下，“金桂家园”项目工程才于2012年7月26日通过竣工验收，同年8月1日正式交付原告，工程逾期长达762天。经统计，原告累计支付工程款27977069.4元，被告累计完成工程量合计40497.19m2，按合同计算整个“金桂家园”项目工程款为27998633.49元，扣除2%质保金559972.66元，原告应付款为27438660.83元，原告已超付工程款538408.63元。“金桂家园”项目工程交付后，原告经检查发现“金桂家园”项目存在多处漏做工程和以次充好工程，需被告补做、重做或赔偿损失。原告多次要求被告尽快完成施工，但被告对此置之不理。此外，被告还冒领了原告缴交给建设部门的劳动保险费222163元，同时还欠开发票金额4679069.46元。原告认为，两被告的违约及侵权行为造成了原告巨大的经济损失，根据相关法律规定，两被告作为承包人和实际施工人，应依照合同的约定共同承担有关责任。请求：一、判令两被告共同支付逾期违约金人民币8533983.49元给原告（从2010年7月1日起按工程价款27998633.49元的日万分之四计至2012年7月31日止）；二、判令两被告对漏做工程以及以次充好工程价值约1894365元承担重做、返工或按价赔偿原告损失；三、判令两被告将冒领的劳动保险费222163元返还原告；四、判令两被告及时开具金额为4679069.46元的发票给原告；五、判令两被告承担本案全部诉讼费用。

被告瑞丰公司和被告韦良未作答辩，亦未向法庭提供任何证据。

经审理查明，2009年10月，原告树保公司与被告瑞丰公司签订建设工程施工合同，约定由被告瑞丰公司承包原告树保公司“金桂家园”项目工程施工建设，并约定了工程范围、合同价款、合同工期、工程款支付和结算等内容，同时还约定在任何情况下工期不顺延，按合同工期每逾期一天竣工，发包人按工程总价款的万分之四扣罚承包人。合同签订后，被告瑞丰公司与被告韦良即安排工人进场施工。2009年11月5日，原告树保公司与被告瑞丰公司签订《补充条款》，对“金桂家园”项目工程封顶、砌体、拆除施工棚架的时间以及三层以上框架、砌砖、抹灰按进度支付工程款等事项作了具体约定，同时还约定原告树保公司交纳的劳动保险费，如政府部门退回，被告瑞丰公司应退回原告树保公司。2010年5月25日，原告树保公司与被告瑞丰公司签订《声明》，约定“2010年5月25日签订的金桂家园建设工程施工合同仅作报监、报建手续用，不作为工程结算凭据”。2012年8月1日，“金桂家园”项目工程正式交付原告树保公司。截止目前，原告树保公司与被告瑞丰公司尚未就“金桂家园”项目工程进行结算。

另查明，被告瑞丰公司于2014年10月9日向梧州市龙圩区人民法院提起诉讼，请求确认其与原告树保公司签订的两份关于“金桂家园”项目工程建设施工合同无效，“金桂家园”项目工程造价按实际工程量计算并由被告树保公司支付剩余工程款12954206元。梧州市龙圩区人民法院于2014年10月22日对该案予以立案受理。

再查明，被告瑞丰公司于2013年4月11日作出公司章程修正案，确定被告瑞丰公司的股东为被告韦良和龙方怀两人，被告韦良担任被告瑞丰公司的执行董事兼法定代表人。被告瑞丰公司于2014年7月18日再次作出公司章程修正案，确定被告瑞丰公司的股东变更为梁宽和龙方怀两人，被告瑞丰公司的执行董事兼法定代表人由被告韦良变更为梁宽。被告瑞丰公司于2014年8月4日向工商行政管理部门备案公司股东变更的情况。

本院认为，原告树保公司与被告瑞丰公司签订建设工程施工合同，约定由被告瑞丰公司承建原告树保公司开发的“金桂家园”项目工程，原告树保公司与被告瑞丰公司形成了建设工程施工合同关系。根据原告树保公司与被告瑞丰公司签订的建设工程施工合同中关于“按合同工期每逾期一天竣工，发包人按工程总价款的万分之四扣罚承包人”的约定，计算逾期竣工违约金的前提条件是本案工程总价款的数额具体明确。但是，截止目前，原告树保公司与被告瑞丰公司尚未就本案工程进行结算，被告瑞丰公司在本案中亦未提出反诉要求对本案工程进行结算，而且原告树保公司亦未能提供充分证据证实本案工程造价的具体数额，因此，原告树保公司起诉请求判令被告瑞丰公司和被告韦良支付本案工程逾期竣工的违约金，条件尚未成就。另外，原告树保公司针对违约责任、漏做工程、工程质量以及劳动保险费等问题提出的诉讼请求均以原告树保公司与被告瑞丰公司签订建设工程施工合同合法有效为前提。就本案查明事实来看，原告树保公司与被告瑞丰公司针对本案工程签订了两份建设工程施工合同，而被告瑞丰公司目前已另行向梧州市龙圩区人民法院起诉请求确认双方签订的两份建设工程施工合同无效，并要求据实结算“金桂家园”项目工程造价。由于该案正在梧州市龙圩区人民法院审理过程中，因此，原告树保公司与被告瑞丰公司签订的建设工程施工合同是否有效尚未确定。同时，原告树保公司在本案中仅提供了双方当事人签订的两份建设工程施工合同中的一份，而被告瑞丰公司和被告韦良并未向法庭提供任何证据，亦未针对原告树保公司的起诉进行答辩，仅凭现有证据，本院难以针对原告树保公司与被告瑞丰公司签订的建设工程施工合同是否合法有效进行综合评判。因此，本院认为，原告树保公司上述诉讼请求不符合法律规定起诉的条件，依法应予驳回。原告树保公司可待条件成就后另辟法律途径解决与被告瑞丰公司和被告韦良之间的争议。根据《中华人民共和国发票管理办法》的有关规定，全国各级税务机关是发票管理工作的主管单位；未按照规定开具发票的，属于违反发票管理法规的行为，由各级税务机关责令限期改正，没收非法所得，可以并处相应的罚款。由此可见，开具发票的行为属于行政法律关系，不是民事法律关系。同时，双方当事人签订建设工程施工合同以及其他补充协议并未针对开具工程款发票的问题作出约定，因此，原告树保公司起诉请求被告瑞丰公司开具工程款发票，不属于人民法院受理民事案件的范围，本院亦予以驳回。原告树保公司可请求税务机关对被告瑞丰公司收取工程款后不开具发票的行为进行处理。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）、（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项的规定，裁定如下：

驳回原告广西梧州树保农业发展有限公司的起诉。

案件受理费85703元，由本院退回原告广西梧州树保农业发展有限公司；公告费300元，由被告广西梧州瑞丰建筑工程有限公司和被告韦良负担。

如不服本裁定，可在本裁定书送达之日起十日内，向本院或广西壮族自治区高级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。

审判长　　蒋学政

审判员　　黄树东

审判员　　萧　夏

二〇一五年九月三十日

书记员　　何安峰

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百一十九条起诉必须符合下列条件：

（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；

（二）有明确的被告；

（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；

（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

第一百五十四条裁定适用于下列范围：

（一）不予受理；

（二）对管辖权有异议的；

（三）驳回起诉；

（四）保全和先予执行；

（五）准许或者不准许撤诉；

（六）中止或者终结诉讼；

（七）补正判决书中的笔误；

（八）中止或者终结执行；

（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；

（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；

（十一）其他需要裁定解决的事项。

对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。

裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。