某某、贵州某某生态园林有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终8157号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1981年4月27日出生，贵州省遵义市人，住遵义市汇川区。

委托诉讼代理人：任辉，贵州他山律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州***生态园林有限公司,住所地:贵州省贵阳市南明区富源北路**。统一社会信用代码：9152000072210926XC。

法定代表人：张荣收，系公司董事长。

委托诉讼代理人：李文，贵州瀛黔律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1969年4月5日出生，贵州省遵义市人，住遵义市红花岗区。

委托诉讼代理人：陈桂斌，贵州上善律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人贵州***生态园林有限公司（以下简称***公司）、***合同纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2021）黔0330民初2758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、二被上诉人系挂靠关系，应共同向上诉人承担工程款的支付责任。一审庭审中，***称龙贵明、伍郁挂靠***公司与习水县城市建设投资开发有限责任公司签订了《习水县箐山森林公园入口工程项目BT模式投融资建设合同书》，然后交由***投资并负责实施。同时***将箐山森林公园项目中的绿化项目以***公司项目部的名义分包给了上诉人。首先，上诉人与***公司签订合同时，只知道***公司承包了箐山森林公园项目，同时***系该项目的总负责人。箐山森林公园项目是经过招投标的项目，上诉人基于对***公司与习水城投公司签订合同真实性的信任，***系该项目总负责人的事实，与***公司签订了《合同》。《合同》加盖了***公司项目部章，同时项目负责人***签字。该合同依法成立并生效，可以有效约束上诉人与***公司。其次，《中华人民共和国建筑法》第六十六条明令禁止建筑施工企业出借资质给他人以承接工程。本案中，***公司明知龙贵明等人没有承建资质而允许其挂靠，存在严重过错。同时对挂靠人缺乏管理，导致挂靠人以项目部的名义对外与上诉人签订《合同》，也存在一定过错。***公司允许龙贵明等人借用其名义与习水城投公司签订承包合同，即同意以***公司的财产及信用、名誉为挂靠人实施该项目对外作保证，确保挂靠人全面履行涉及该项目的权利义务。因此，在***等不按约支付工程款时，应对上诉人的工程款支付承担连带责任。再次，上诉人系箐山森林公园项目绿化部分的实际施工人，其工作成果已物化到整个项目中。***公司系该项目的总承包人，实际享有了该项目的利益，其中就包括上诉人施工的绿化项目。就承揽关系而言，上诉人向***公司提交了验收合格的工作成果，***公司应向上诉人支付相应的工作报酬。综上，无论是上诉人基于交易中单纯的信任，还是***公司与龙贵明等人挂靠关系真实存在的事实，以及***公司是实际享有上诉人工作成果的主体，***公司都应向上诉人支付工程款。二、一审法院以上诉人与***对绿化项目未结算为由驳回上诉人的诉讼请求没有法律依据。箐山森林公园项目已验收合格并交付，可以依据验收资料中的工程量认定工程款予以判决。一审庭审中，上诉人提交了详细的《箐山公园绿化苗木工程结算表》、《工程合同内结算表》、《工程新增结算表》，该表没有***的签字或***公司的盖章。上诉人与***公司最初签订的合同为包干价，但在合同履行过程中，双方另行达成补充协议，约定了合同的最终结算执行，在项目验收合格后另行商讨。也是基于该份补充协议，被上诉人一直要求上诉人进行清点，但一直不予签字确认，其目的就是为了拖延付款。一审法院仅以项目未结算为由驳回上诉人的请求于法无据，于理不合。根据一审查明的事实，2014年1月23日箐山森林公园项目即验收合格，并于同年5月13日移交给习水城投公司管理。然而到2015年3月19日上诉人还在和项目工作人员邓少洪等清点苗木，至今也没有一个结算结果。既然箐山森林公园项目已验收合格并交付使用，那么该项目的苗木数量在验收时已固定。该项目的绿化工程由上诉人承包施工，完全可以按照验收时苗木的具体数量来进行结算，一审法院可以此为依据认定工程款。并且因为项目验收报告由被上诉人保存，上诉人提供了结算表，被上诉人不予认可，那么法院可以要求被上诉人提供验收报告予以验证，否则可以推定认可上诉人提供的结算表的结算工程款予以判决。同时，双方签订补充协议变更了工程款的结算方式后，被上诉人就一直不予签字确认，导致工程款无法确定，其拖延付款的目的显而易见。一审法院在本案中以项目未结算为由不予处理，那么将导致该纠纷以后也无法化解。被上诉人将会以各种理由不与上诉人进行结算，那么上诉人也就永远不可能拿到工程款。既然上诉人在庭审中提交了相关的结算表，同时该项目也已验收合格并交付使用，那么法院可以参照确定工程款作出判决，而不应以项目未结算为由拒绝裁判。

***公司辩称：第一，上诉人提交的证据均系单方制作，无任何人的签字或盖章，不足以证明其实际完成的工作量是多少，价格是多少，是否有欠付工程款的情形，上诉人应当承担举证不能的不利后果，本案应当直接驳回其上诉请求；第二，据上诉人称本案的案件事实发生在2013年，至今已经过去八年之久，在这么长的时间内如果有欠付工程款，而上诉人一直未进行主张，不符合常理。上诉人不能提供证据证明，其曾向被上诉人催缴过工程款，诉讼时效早已过；第三，***公司对本案完全不知情，系在收到一审法院传票的时候才得知此事。公司经核对，当事人提交的***公司与习水城投公司签订的合同中***公司印章系假章。***公司从未设立过箐山森林公司项目部，也未刻制过印章，合同上所谓项目部印章甚至把***公司的名字弄错。连字体都不对，明显系伪造。***公司在本案中是一个不知情的受害者，不形成表见代理，若法庭在查实后认为有必要***公司将在本案中申请印章鉴定。至于上诉人如果真的有欠付工程款的情形，其只能向***主张；第四，在一审庭审中，上诉人***已经自己承认涉案合同系其与***签订的，与***公司无关，被上诉人***也认可该意见。

***辩称，2012年12月17日，习水县城市建设投资开发有限责任公司与***公司签订《习水县箐山森林公园入口工程项目BT模式投融资建设合同书》，由***公司承建箐山森林公园入口工程项目。该工程实际由***投资并负责实施。2013年4月3日***以项目部的名义将案涉绿化施工分包给上诉人负责并签订《合同》，合同约定包干价168万元，上诉人预算价为183.30万元，下浮率为8.2%。在实施过程中，上诉人因缺乏资金、技术力量不足等原因，导致工期拖延且苗木存活率极低，***就提出终止合同。上诉人于2013年9月18日向***发送电子邮件，送达《关于箐山公园绿化工程树苗补植书面意见书》，明确其不能按约履行的过错，并请求不要终止合同，请求***出资购进苗木及支付相应工资、起运费等。对于工程款项，则统一改变合同约定为重新审定结算。为顺利完成工程项目，***的确出资购进苗木并支付了相应费用，部分苗木及栽种还系由第三方或项目部自身完成。因此，上诉人陈述其负责了该工程项目整个绿化部分的施工不符合事实。该项目于2014年1月23日验收合格，同年5月13日移交。在2015年3月19日，上诉人及***的工作人员邓少洪、吴远辉对上诉人的施工成果进行现场清点核对，发现其存活苗木数量与合同约定严重不符，按量计算上诉人工程款应为488744.71元，且未按合同约定扣减其违约金，未扣减其后期养护管理费，补种补植管理费。故上诉人陈述未清点其施工部分，其提供了结算表，整个绿化部分是其施工，并要求按***公司与业主的验收资料中的工程量认定其完成的施工成果，没有事实和法律依据。一审中，经与上诉人提供的证据核对，发现其违反合同以存活苗木结算的约定，直接按其预算表计算，且存在部分价格不符及重复计算的问题。同时，从完成清点至今已逾6年，上诉人的起诉早已超过诉讼时效。该情形也反证上诉人系知晓其不应再获得工程款的事实，若真是存在拖欠170余万元工程款，其在长达6年的期间从未主张，严重的不符合日常生活经验法则。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：一、判令***公司、***支付***承建的2013年习水县“箐山森林公园入口景观工程”中苗木施工工程款，根据合同约定共计2468198.85元，扣除已支付的700000.00元后应支付***1768198.85元；二、判令***公司、***支付***5年拖欠工程款利息，2015年4月至2020年4月利息397844.74元；三、判令本案诉讼费用及本案相关费用均由***公司、***承担。

一审法院认定事实：2012年12月17日，习水县城市建设投资开发有限责任公司作为甲方，与乙方***公司签订了《习水县箐山森林公园入口工程项目BT模式投融资建设合同书》，约定由乙方按箐山森林公园施工图设计文件所包括的全部项目（含新增项目），筹措资金建设，工程建成后按约定程序由乙方移交甲方占有、经营管理、收益及处分，并由甲方按总合同价支付乙方。2013年4月3日，***将习水县箐山森林公园入口工程项目的小部分分包给***，并以***公司项目部的名义与***签订了合同，合同盖章处为“贵州***生态园林有限责任公司项目部”，工程名称为习水县箐山森林公园入口景观工程，工程内容为：附预算清单，其中乔木灌木按清单上的数量和规格施工，水生植物根据实计情况作调整，能通过业主方验收即可，工程总造价：包干价1680000.00元，开工日期：2013年4月3日，竣工日期：2013年5月30日。工程验收中约定：1.工程竣工后乙方向甲方提供工程决算书，甲方接决算书在第五个工作日内对乙方所做工程进行对照验收，超出7个工作日后，甲方若不进行验收，视为甲方认可乙方所做工程及提供的验收决算报告书及工程造价。2.工程竣工验收后，由甲方保管，如受到人为损害或被偷盗所造成的损失，乙方概不补修或不补栽苗木花草。3.苗木花草在一年养护期内，因天旱、虫害造成的，乙方必须补栽，并确保存活。在施工过程中，因存在工期拖延、植物存活率低等情况，***提出终止合同。***遂于2013年9月18日通过电子邮件向***发送《关于箐山公园绿化工程树苗补植书面意见》，在意见中，***陈述因前期到场苗木规格有偏差、对土质情况不太良好缺少研究、现场施工管理不够严谨、后期维护管理不很到位等因素造成大量树木和种植物死亡，工作中存在不足，希望不要停止执行合同，对于前期存在的问题，努力进行整改完善，对于已经种植不符合验收标准的苗木，如果验收不上，损失责任由其本人承担，请求***出资购进苗木及支付相应工资、起运费，并提出对于最后工程款的计算，等验收合格拨款后，由***按照种植苗木的市场价值重新审定结算。2014年1月23日，习水县箐山森林公园入口工程项目验收合格，并于同年的5月13日移交习水县城市建设投资开发有限责任公司管理使用。2015年3月19日，***方的工作人员吴远辉、邓少洪和***一起对项目部至广场路口1区成活树种进行了清点，发现存活苗木数量与合同约定不符。截至目前，***与***之间对案涉工程一直未结算。

一审法院认为,当事人对自己的主张有责任提供证据证明，否则应当承担举证不能的后果。本案中，对于2013年4月3日签订的《合同》，***在庭审中提出该合同系其与***签订，与***公司无关，***亦认可该意见，且***对案涉工程进行了施工，***亦予以认可，应视为***与***之间形成事实上的合同关系。但***请求***支付工程款，因***承建的工程未经双方结算，庭审中***虽提出其已将结算表提供给***，但未举证证明，应承担举证不能的后果，故对***的诉请一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费减半收取12064.00元，由***承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院二审中，***公司称其并未与习水县城市建设投资开发有限责任公司签订合同承建案涉习水县箐山森林公园入口工程项目，并提供了一份报案回执及一则立案短信回复，拟证明***公司代理人李文向贵阳市公安局南明分局油榨街派出所报案称有人私刻***公司印章与习水县城市建设投资开发有限责任公司签订合同，贵阳市公安局已就***公司被私刻印章一案立案受理。***与***对前述报案及公安立案情况的证据真实性无异议。

二审中，***陈述其在一审中并未放弃对***公司的请求。同时提交了一份电子邮件及附件，拟证明其在2016年2月23日向***聘请的项目总负责人邓少洪发送电子邮件要求对接结算事宜，邓少洪一直不予结算。还提交了习水县箐山森林公园入口景观工程的相关竣工结算资料，拟证明该竣工资料中认定的绿化工程量即为其完成的工程量，其种植苗木的总工程款应为2468198.85元。***对此不予认可，并称其与业主方计算工程款的方法和其与***约定的计算方法不同，且绿化工程并非全部由***完成，不能以验收的工程量来认定***的工程量。双方早已于2015年3月19日结算，经现场清点核对，存活苗木数量与合同约定严重不符。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，本案中，***主张***、***公司欠付其工程款，其应对欠付事实承担举证证明责任,即其需举证证明其所做工程量等事实。虽然***提交了工程结算表，但该结算表系其单方制作，***、***公司并不认可。***虽在二审中提交了案涉习水县箐山森林公园入口景观工程的相关竣工结算资料，但并不足以证明该竣工结算资料中的绿化工程量部分即系其完成的工程量。因此，***提供的证据不足以证明其主张，其应承担举证不能的不利后果，故对其上诉要求***、***公司向其支付工程款及利息的主张，本院不予支持。本案中，***公司并不认可曾与习水县城市建设投资开发有限责任公司签订《习水县箐山森林公园入口工程项目BT模式投融资建设合同书》，并提供其已向公安机关报案的证据，故对于***公司是否与习水县城市建设投资开发有限责任公司签订《习水县箐山森林公园入口工程项目BT模式投融资建设合同书》的事实，本院在本案中暂不予以认定。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24128元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘娟娟

审判员　　喻　茜

审判员　　何　容

二〇二一年十二月十六日

书记员　　杨　静