原告陕西山河建筑混凝土有限公司诉被告渭南水利建筑工程有限责任公司买卖合同纠纷一案一审民事判决书

西安市未央区人民法院

民事判决书

(2009)未民二初字第989号

原告陕西山河建筑混凝土有限公司。住所地：西安市未央区六村堡二府营村丰产路73号。

法定代表人宗兆才，该公司董事长。

委托代理人李明聪，男。

委托代理人李静林，陕西仁和万国律师事务所律师。

被告渭南水利建筑工程有限责任公司。住所地：陕西省渭南市大荔县许庄镇南。

法定代表人许俊峰，该公司总经理。

委托代理人田丰旺，陕西邦维律师事务所律师。

原告陕西山河建筑混凝土有限公司诉被告渭南水利建筑工程有限责任公司买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及委托代理人李静林，被告委托代理人田丰旺均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2008年11月2日、2009年2月4日其与被告签订了两份《商砼供销合同》。原告严格按照约定履行了上述合同，被告尚欠原告砼款404960.26元，经原告多次催要，被告拒不支付，故诉至法院请求判令被告偿还该款并支付截止2009年7月31日前的违约金324142.4元及2009年8月1日至实际支付日止的违约金，并承担本案诉讼费用。

被告辩称，原告虽是与其签订的商砼供销合同，但实际使用商砼的是建设单位西安中惠建筑工程公司，故实际拖欠原告商砼款的是西安中惠建筑工程公司，而不是被告，故应驳回原告的诉讼请求。另，被告已经向原告支付商砼款1138967元，实际欠款是应为354960.60元，关于原告要求被告承担支付324142.4元没有依据，应按双方合同的约定即按银行同期贷款利率支付违约金，现原告主张按照每日千分之五支付违约金过高，此请求不能成立。

经审理查明，2009年2月4日被告与原告签订了《商砼供销合同》，合同约定如逾期付款，按逾期额的银行同期贷款利率支付违约金。合同签订后，原告遂按合同向被告供砼，合计总量为9120.9立方米，金额为3004960.26元。被告将砼用于西安中惠建筑工程公司的项目中。原告提出被告已付砼款260万，尚欠404960.26元，被告于2009年5月31日向原告出具付款计划一份约定分期向原告支付货款，并保证在2009年6月30日付清下欠的全部余款。被告对上述除付款总额提出异议外，其他事实表示认可。被告提出实际已向原告支付265万元，并提交了2009年6月15日汇款人为陈瑛向李兴峰个人账房汇款5万元，因李兴峰是原告合同签订时的经办人，以此证明该款系被告向原告支付的砼款。原告对此不予认可，认为此系陈瑛汇给李兴峰个人款项，原告也未收到该款，无法证明是被告支付给原告的，况且被告8次付款都付到公司账户并都有收款收据。被告不能提交举证原告同意其向个人付款的证明。庭审中，被告对原告主张的以日千分之五计算的324142.4元的违约金不予认可，表示应按合同约定的按逾期额的银行同期贷款利率计算违约金。

以上事实，有入库单、谈话笔录、庭审笔录等在卷佐证。

本院认为，原、被告签订的《商砼供销合同》系双方自愿签订，原告已按合同约定向被告提供了砼，被告向原告支付了部分砼款，并出具了付款承诺书，被告理应向原告支付下欠的砼款404960.26元并按中国人民银行同期贷款利率承担该欠款自2009年7月1日起至实际给付之日止的违约金。关于被告辩称应由实际使用砼的西安中惠建筑工程公司，原告应起诉该公司而不能起诉被告，因合同具有相对性，被告与原告签订合同，原告起诉被告符合法律规定，被告此辩称不能成立。被告提出由陈瑛汇给李兴峰个人的5万元，因未能提供相关的证据证明此系被告向原告支付的砼款，理应承担举证不能的后果。原告主张按日计千分之五计算违约金，此于合同约定不符，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

被告渭南水利建筑工程有限责任公司于本判决生效后两个月内向原告陕西山河建筑混凝土有限公司支付下欠砼款404960.26元，并按中国人民银行同期贷款利率支付该欠款自2009年7月1日起至实际给付之日止的违约金。

本案受理费13536元（原告已预交），由原告承担3536元，被告承担1万元。被告承担部分与上述付款时一并给付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提起副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。

审　判　长　　蒲小荣

代理审判员　　王允之

代理审判员　　张　平

二〇〇九年十一月四日

书记员范静