铁力市长城建筑工程有限责任公司、黑龙江省金山屯林业局林业承包合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省伊春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黑07民终71号

上诉人(原审原告)：铁力市长城建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省伊春市铁力市站前街二委。

法定代表人：刘春胜，该公司经理。

委托诉讼代理人：王崇海，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：张晓琳，黑龙江龙程律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：黑龙江省金山屯林业局，住所地黑龙江省伊春市金山屯区花园街。

法定代表人：刘劲松，该局局长。

委托诉讼代理人：王树成，男，该局职工。

委托诉讼代理人：陈丽敏，女，该局职工。

上诉人铁力市长城建筑工程有限责任公司（以下简称长城公司）因与被上诉人黑龙江省金山屯林业局(以下简称林业局)建设工程合同纠纷一案，不服黑龙江省伊春市金山屯区人民法院（2018）黑0709民初197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭，由审判员代红光担任审判长，审判员张秋妍、杨洋参加评议，公开开庭进行了审理。上诉人长城公司的委托诉讼代理人王崇海、张晓琳、被上诉人林业局的委托诉讼代理人王树成、陈丽敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

长城公司向本院提起上诉请求：1、依法撤销原审判决，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审认定案涉工程总造价为34383232.01元错误。原审判决认定上述事实的依据是林业局提供的《工程总价款审核表》，但该审核表系林业局单方制作的，并无长城公司盖章确认，不应作为认定事实的依据。长城公司提交的《工程审核表》虽然是复印件，但因该证据原件在林业局处，而林业局拒不提供原件，根据相关法律规定，应采信长城公司的主张。且原审判决仅认定双方签订的第一份施工合同成立，第二份施工合同成立并有效，并未认定按哪份合同作为结算工程款的依据，对于长城公司的鉴定申请也未予阐述。故原审判决对此部分事实认定错误。二、原审判决认定案涉工程存在质量问题发生维修款406258.51元并判决长城公司承担该部分维修费用错误。原审认定存在维修款406258.51元的依据是长城公司提交的《工程结算书》及《维修工程明细》，但上述两份证据均是林业局单方制作，未经长城公司确认，且林业局未提供案涉工程出现质量问题、林业局委托第三方进行维修并支付维修款的相关证据，故无法认定产生40余万维修费用的事实。且林业局并未向长城公司发出维修通知，也无证据证实长城公司未及时履行维修义务、林业局另行委托其他单位进行维修的事实成立。三、原审判决认定长城公司主张的税款不属于本案审理范围是错误的。本案系建设工程合同纠纷，长城公司主张的税款系履行建设工程合同中所发生的，属于契约之债，应属本案审理范围。

林业局辩称，1、一审判决认定工程总造价数额准确。上诉人与答辩人签订了两份建设工程施工合同，但第二份即2009年8月11日签订的施工合同，为备案合同。该合同中约定总价款为33198389.56元，但2010年8月31日竣工后，因设计变更，基础加深，答辩人为上诉人另行追加合同价款，工程总造价即增加为34383232.01元。答辩人提交的《工程总价款审核表》虽然未经上诉人盖章确认，但答辩人在支付工程价款过程中，均以此数额为依据进行记账，且上诉人的财务人员多次与答辩人财务部门对账，亦是以此工程总造价数额为基数进行。上诉人在一审提出的诉讼请求中，要求偿还欠付工程款的数额为1363428.00元，若扣除答辩人认为应由上诉人承担的406258元工程质保维修款，恰恰是答辩人一审中承认对上诉人的欠付工程款数额957170.00元。因此，表明上诉人一审对工程欠款数额的计算亦是以工程总造价34383232.01元为基数。这便足以说明上诉人在工程竣工后，工程款结算过程中，已然认可了答辩人提供的该工程总造价数额。2、原判决认定“由上诉人承担因楼房质量原因发生的维修费用406258.51元”适用法律正确，有事实和法律依据。答辩人在一审已经提交因楼房质量原因发生的维修费用406258.51元的相关证据，能够证实上诉人承建的楼房确因质量问题发生损坏，亦能证实答辩人确为维修该损坏发生了维修费用。3、对于上诉人要求答辩人“履行关于税款由答辩人承担的约定”的诉求，答辩人已经在一审答辩中予以阐述。答辩人与上诉人先后签订了2份《建设工程施工合同》。在工程开工前即2009年5月8日签订了第一份建设工程施工合同，在第三部分专用条款中的“补充条款”中确实约定“施工企业营业税由甲方缴纳”。但双方又于2009年8月12日另行签订了中标备案《建设工程施工合同》，经过备案的中标合同中的补充条款并未约定施工企业营业税的缴纳问题。另外，根据我国《营业税暂行条例》第一条，营业税的纳税人，应当为建设工程施工企业，应当缴纳营业税。《税收征收管理法实施细则》第三条规定，“任何部门、单位和个人作出的与税收法律、行政法规相抵触的决定一律无效，税务机关不得执行，并应当向上级税务机关报告”。“纳税人应当依照税收法律、行政法规的规定履行纳税义务;其签订的合同、协议等与税收法律、行政法规相抵触的，一律无效”。根据以上两个条款，双方2009年5月8日签订的第一份《建设工程施工合同》约定“施工企业的营业税由甲方即答辩人交纳”，对营业税的缴纳约定，明显与税收法律、行政法规相抵触。无论第一份合同是否执行，此条款亦系属于违反了效力性禁止性规定，应当无效。综上所述，原判决对于工程欠款及维修费用的认定，事实清楚，适用法律正确。请求维持原判，依法驳回上诉人的上诉请求。

长城公司向一审法院起诉请求：1、要求被告给付拖欠工程款3277207.94元（包括两项内容，一项是被告欠付的工程款1363428.00元，一项是原告为被告垫付的税款1913779.94元），利息2020183.23元（一项是以税款1913779.94元为基数，按同期银行贷款利率年利率6.145%为计算标准，自2010年5月15日原告垫付税款之日计算至开庭日期2018年12月5日共计3120天，合计利息为1004435.60元，利息按上述标准计算至实际给付止。第二项是以欠付的工程款1363428.00元为基数，按同期银行贷款利率自利率6.145%为计算标准，自2012年8月24日竣工验收之日起计算至开庭日2018年12月5日共计2291天，合计利息525451.70元，利息按上述标准计算至实际给付止。第三项是以原告先期垫付资金1500万元为基数，按同期银行贷款利率年利率5.94%为计算标准，自2009年5月15日起计算至2009年10月15日共计5个月，合计利息为371250.00元），本息合计5297391.17元。2、要求被告承担本案诉讼费用。

一审判决认定事实：2009年5月8日，原被告签订建设施工合同，由原告承建金山屯区民生住宅一期工程，合同约定每平方米造价包干850元，一次性包死，如回迁装修每平方米增加30元，并约定施工企业税由被告方承担。2009年8月11日招投标监督管理机构告之原告中标，于8月12日，原被告又签订建设施工合同，约定合同价款为33198389.56元。工程于2010年8月31竣工，完工后因设计变更，工程总造价为34383232.01元，自2009年9月13日起，被告直接给付原告工程款29374150.41元，委托代付工程款1427525.10元，代扣营业税2218128.50元。2011年11月至2018年11月因原告施工的楼房主体发生质量问题发生维修款406258.51元。综上被告尚欠原告工程款957170.00元。另查明2009年5月原告存入被告账户1500万元工程垫资款。2010年1月至5月期间，原告缴纳税款1913779.94元。

一审法院认为，原被告就金山屯区民生一期建设工程，于2009年5月8日签订的建设施工合同，是双方的真实意思表示，具备合同的形式要件，合同成立。2009年8月12日原告经招标中标后，再次与被告签订另一份建设施工合同，并经伊春市建设局登记备案，故此备案合同依法成立并有效。工程竣工后被告拖欠原告工程款导致纠纷应承担履行合同约定的给付义务，故对原告诉求被告给付工程款的主张予以支持，诉求工程款利息因双方没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告诉求给付垫付工程款的利息没有约定，故依法不予支持。原告诉求被告给付垫付的税款因被告方提出抗辩且此税款属垫付所形成之债，不属本案审理范畴，故原告应另行主张权益。被告提出因原告施工楼房主体工程质量维修发生工程款406258.51元，因系事关民生的工程，发生质量问题原告理应承担维修费用。判决：被告于本判决生效后十日内给付原告工程款957170.00元，并自2010年8月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清之日止。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费13371元由被告承担。

本院二审期间，双方当事人均未提交证据。

本院二审查明：林业局在原审时为证明案涉工程存在维修工程并产生维修费用406258元，提交了《工程结算书》7份及《维修工程明细》11份以证实上述主张。经审查，上述7份《工程结算书》中的5份所列明的维修工程不在本案长城公司主张的案涉工程范围内；剩余2份《工程结算书》无施工单位盖章确认，林业局亦未能提供与2份《工程结算书》对应的施工合同及付款凭证等相关材料。11份《维修工程明细》中列明的维修工程均不在本案长城公司主张的案涉工程范围内。本院二审查明的其他事实与原审法院认定的事实一致，予以确认。

本院认为，关于林业局欠付长城公司工程款数额的问题。双方当事人就案涉工程签订了两份施工合同，虽然两份合同约定的工程款结算方式不同，但案涉工程已经交付使用，双方当事人亦对工程价款进行了结算。虽然长城公司不认可林业局主张的工程总造价，但对于未付工程款数额，长城公司主张欠付1363428元，林业局主张欠付957170元，双方主张数额的差额406258元即为林业局主张的维修工程费用406258元，故应认定对于案涉工程总造价双方亦已达成一致意见。现虽然林业局提供了证据意在证明发生了上述维修费用，但经本院二审审查，林业局已提供的证据不能认定上述维修费用的发生。原审对林业局提交的该部分证据认证不当并导致认定本案事实错误，应予纠正。根据本案双方当事人提交的证据，应当认定林业局欠付长城公司的工程款数额为1363428元。关于长城公司主张的案涉工程税款负担问题。原审认为本案系建设工程合同纠纷，长城公司主张的税款负担问题属另一法律关系，长城公司应另行主张权利并无不当。因原审并未就长城公司的该项诉讼请求进行审理，故本院作为二审法院对此不予审理，长城公司可就该项诉讼请求另行主张权利。

综上所述，长城公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，拟判决如下：

一、维持黑龙江省伊春市金山屯区人民法院（2018）黑0709民初197号民事判决主文第二项；

二、变更黑龙江省伊春市金山屯区人民法院（2018）黑0709民初197号民事判决主文第一项为黑龙江省金山屯林业局于本判决生效后十日内给付铁力市长城建筑工程有限责任公司工程款1363428元，并自2010年8月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清之日止；

一审案件受理费13371元、二审案件受理费7393.87元由黑龙江省金山屯林业局承担。

本判决为终审判决。

审判长　　代红光

审判员　　张秋妍

审判员　　杨　洋

二〇一九年四月二十六日

书记员　　岳　琦