铁力市长城建筑工程有限责任公司、***工金山屯林业局有限责任公司合同纠纷民事一审民事判决书

黑龙江省伊春市金林区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黑0751民初366号 原告：铁力市长城建筑工程有限责任公司(以下简称长城建筑公司)。 住所地：黑龙江省伊春市铁力市站前街二委。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，黑龙江龙程律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，1950年12月25日出生，汉族，该公司副总经理，住黑龙江省铁力市。 被告：***工金山屯林业局有限责任公司（以下简称金山屯林业局）。 住所地：黑龙江省伊春市金林区花园街1号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，黑龙江圣***事务所律师。 委托诉讼代理人：**，汉族，1986年7月24日出生，该 公司法务部职工，住黑龙江伊春市金林区。 原告长城建筑公司与金山屯林业局合同纠纷一案，本案于2021年08月24日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告长城建筑公司委托诉讼代理人***、***、被告金山屯林业局委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。现已审理终结。 原告长城建筑公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告履行合同约定给付拖欠原告的税款1913779.94元，并案实际欠款日期至今的银行同期贷款利率支付利息。2、请求判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原、被告于2009年5月8日签订了一份《建设工程施工合同》，约定被告将其开发建设的原金山屯民生小区住宅组团一期工程项目发包给原告施工，工程地点为奋斗办事处红旗街，工程内容为11#，13#，15#，21#，22#，23#，25#，建筑面积合计35004.64平方米，承包范围为土建(含回迁户装修)、给排水、暖通、电气、电话、有线电视、三通一平(不包括变压器)，按施工图设计内容和标准全部完成。开工日期为2009年5月30日，竣工日期为2009年10月15日。合同价款为平方米造价包干850元/平方米，一次性包死，如回迁装修每平方米增加30元，装修标准见补充条款。工程主体完工后拨付工程款50%，工程竣工验收合格后拨付至95%，其余5%留做保修款。补充条款中另约定施工企业营业税由甲方(即被告)缴纳。 合同签订后，原告如期施工，实际施工面积为38870.27平方米，于2010年8月31日竣工。这期间被告虽未按工程进度及时拨付工程款，但也拨付了部分工程款，尚欠原告工程款1363428.00元。因合同履行期间被告没有按合同约定缴纳乙方的营业税，税务部门向原告征收该笔税费时，原告为避免被税务部门处罚，无奈先行垫付了营业税合计1913779.94元。2018年原告向贵院提起诉讼，要求判令被告给付拖欠的剩余工程款及垫付的税款，后经判决，支持了原告要求给付工程款的请求。判决认定原告要求被告给付垫付税款与给付工程款非同一案由，告知另行起诉。 被告金山屯林业局辩称，原告要求我公司按合同履行，约定给付欠原告税款1913779.94元，并按实际欠款日期至今的银行同期贷款利息支付利息的诉讼请求，缺少事实和法律依据，我公司不同意给付，应予驳回，理由如下：一、原告所要求欠款缺少合同依据，双方应以2009年8月12日另行签订的中标备案合同为准。该合同并未约定施工企业营业税的缴纳问题，应由施工企业也就是原告自行缴纳。本案中原、被告先后签订了两份建设工程施工合同，在工程开工前，即2009年5月8日签订了第一份建设工程施工合同。在第三部分专用条款中，补充条款中暂时约定施工企业营业税由甲方缴纳，但双方又于2009年8月12日另行签订了中标备案的建设工程施工合同，该中标合同合法有效，经过备案的中标合同中的补充条款，并未约定施工企业营业税的缴纳问题，新合同已代替旧合同，中标合同优于未备案合同，中 标备案合同优于备案合同，并已实际履行完毕，而合法中标备案的施工合同中，并没有约定由被告缴纳营业税，自然应当由施工企业也就是原告自行缴纳。二、根据我国营业税暂行条例第一条之规定，营业税的纳税主体为建设工程施工企业，理应理所当然缴纳营业税，税收征收管理办法，实施细则第三条规定，任何部门、单位和个人作出的与《税法》、行政法规相抵触的相关决定一律无效，税务机关不得执行，并应当向上级税务机关报告。纳税人应当依照《税法》、税收法律、行政法规的规定履行纳税义务，其签订的合同、协议与税收法律行政法规相抵触的，一律无效。根据以上两个条款的规定，双方2009年5月8日签订的第一份建设工程施工合同约定，施工企业的营业税由甲方即答辩人缴纳，对营业税的缴纳约定明显与税收法律行政法规相抵触，无论第一份合同是否执行，此条款亦属于违反了效力性禁止性规定，应认定为无效。综上答辩意见，原告要求我方按照合同履行约定给付的税款，并支付利息的诉讼请求，缺少事实和法律依据，我公司不同意给付，应驳回原告的诉讼请求，以维护原告的合法权益。 原告在本院开庭审理时向本院提交证据如下： 1、黑龙江省伊春市金山屯区人民法院（2018）黑0709民初197号民事判决书和黑龙江省伊春市中级人民法院（2019）黑07民终71号民事判决书各一份，拟证明：1.该两份判决认定原被告双方在2009年5月8日签订的建设施工合同是双方的真实意 思表示，具备合同的形式要件，合同成立。2.该两审判决认定原告长城公司主张的税款负担问题属另一法律关系，应由长城公司另行主张权利，故原告依据该两审判决再次提起本次诉讼具备合法的诉讼主体资格。3.该两审判决书认定，非按照被告所主张的2009年8月签订的中标备案合同结算工程款，而是按照双方于2009年5月8日签订的施工合同结算的工程款。被告金山屯林业局对该证据真实性没有异议，对证明内容有异议，认为两份判决书可以证实双方虽签订两份施工合同，但应以2009年8月12日签订的中标的施工合同为准。新合同已代替旧合同、中标合同代替了非中标备案的合同。该两份判决也是按照合法的中标的施工合同予以判决的。 2、原、被告于2009年4月22日签订的《合同书》一份，原、被告于2009年5月8日签订的《建设工程施工合同》一份。拟证明：1.在《合同书》第九条约定，乙方（指的是原告）在办理手续及建设中，享受省、市给予棚改建设的减免税费等优惠政策。2.在《建设工程施工合同》第三部分专用条款中的“补充条款”中约定“施工企业营业税由甲方缴纳”。原、被告双方约定税款由被告缴纳是被告给予原告享受棚改建设减免税费等优惠政策的具体体现，“施工企业营业税由甲方缴纳”的条款系双方真实意思表示，且不违背国家相关法律法规规定，被告应当按照合同约定给付原告为其垫付的税款。被告对该证据真实性无异议，对证明内容有异议，认为2009年4月22日签订的委托开发合同 书，并没有实际履行，合同所约定的全部条款因没有履行而失效。该份合同与本案没有任何关联性，不具有任何证明力。而2009年5月8日签订的建设工程施工合同，已为2009年8月12日重新签订的、经过建设局备案的中标合同所替代，8月12日进行了存档备案。应以该份中标的存档备案合同作为本案的认定依据，其他施工合同与该备案合同相矛盾，不应予以采信。 3、金山屯林业局2009年棚户区改造一期工程审核表一份，拟证明：该审核表是在2010年1月经原、被告双方加盖公章确认的，案涉合同价执行的是按非备案合同约定即2009年5月8日的合同每平方米850元结算，说明双方实际执行的是非备案合同，不是被告所主张的中标备案合同代替了非备案合同，而是双方签订了两份阴阳合同，实际履行的是阴合同，同样也应依据非备案合同约定由被告缴纳税款。被告对该证据真实性有异议，认为1.对方提供的证据是复印件而非原件，无法与原件相核对，难以保证证据的真实性。2.该证据当中提到的总计3447万余元的工程款，与2009年8月12日双方签订的施工合同中所约定的合同价款为3319万余元的工程价款相矛盾，应当按照8月12日的施工合同予以认定，该证据不能证实工程是按该审核表所认定的单价和总价款实际履行的。3.该证据审核单位并没有**予以确认。4.原告提到原一审中我方也提供了一份审核表，数额与8月12日备案合同价款不一致，说明两份审核表都因与8月12日的建设施工合同相矛盾而没有实际履行。况且对方在原一审中对我 方提供的审核表提出了异议，都没有予以确认，应当按8月12日合同执行。 4、金山屯税务局出具的税收通用完税证票据11张，拟证明：原告于2010年1月15日和2010年5月15日共缴纳企业营业税1913779.94元，依据双方于2009年5月8日签订的建设工程施工合同内容，该税款应由被告方缴纳，故被告应当给付原告为其垫付的税款。被告对该证据有异议，1.对方只提供了复印件，没有提供原件，无法保证其真实性。2.即使票据是真实的，那么也只能证实原告作为施工方，按照税收法律行政法规的规定有缴纳税款的义务，缴税理所当然，而不是垫付行为。同时8月12日的施工合同并没有约定由我方来承担税款，故对方要求我方承担缺少合同和法律依据。 5、工程竣工交接证明书三份。拟证明：双方是以单价850元和880元计算得出的总工程价款，证实双方实际执行的是2009年5月8日签订的未在伊春备案的合同，该份合同也恰恰约定了企业营业税由被告方缴纳，故被告应依据该份合同约定给付原告为其垫付的税款。被告先期也是按照2009年5月8日签订的合同及该份审核表和三份交接书所确定的工程价款给付原告工程款的，进一步证明原被告双方实际履行合同是未在伊春备案的合同。被告对证据的真实性没有异议，对证明内容有异议，认为上述结算单据并不能否认本案存在中标及备案合同的真实性及合法性，中标合同对税金的承担没有约定，就应当由对方施工单位 依法承担。 被告在本院开庭审理时向本院提交证据如下： 1、金山屯区人民法院（2018）黑0709民初197号、伊春市中级人民法院（2019）黑07民终71号民事判决书以及2020年12月1日和解协议书各一份，拟证明：被告在之前的诉讼中，人民法院认定了双方于8月12日签订的施工合同是合法有效的，并经过伊春市建设局予以备案。该中标备案的合同符合法律行政法规的规定，应当作为定案依据。同时在双方履行判决时，也是按照8月12日的建设施工合同进行履行和实施的和解，因此8月12日的中标合同应当作为定案依据。原告对该组证据的真实性没有异议，对证明事项有异议，认为该两审判决书中，虽确认了8月12日备案的合同有效，但同时也确认了5月8日的合同成立，并没有确定5月8日的合同无效，且该判决所体现的工程款是依据5月8日合同所约定的850元每平方的价款结算，而最终计算的数额，说明双方实际履行的合同是5月8日的合同。双方在2020年12月1日签订的和解协议是针对一二审生效判决后，实际由被告方何时给付工程款，所达成的和解内容，该协议书中并没有记载，双方依据的是8月12日备案合同的内容执行的，故被告主张该和解协议是依据8月12日备案合同进行的和解的观点，没有事实依据。该组证据不能证实双方实际履行的是8月12日的备案合同，更不能证实法院所确认的是按8月12日备案合同来计算的工程价款。 2、2009年8月12日，双方签订的建设工程施工合同一份，拟证明：双方为保证施工合同的真实性和合法性，于2009年8月12日重新签订了建设施工合同，对施工内容及相关项目予以重新认定，并在伊春市建设局登记备案，有伊春市建设局合同审核备案专用章可以证实，合同备案编号为09-46，该份合同第77补充条款对由谁来缴纳营业税，承担税款问题没有约定，同时约定未尽事宜按国家规定执行。原告对该证据真实性没有异议，对证明事项有异议。该份合同不是对5月8日合同的否定，该合同中并没有明确记载是否定5月8日合同的内容而重新签订的合同，签订该合同的背景是因为双方已签订5月8日合同后，相关主管部门认为该项目应当进行招标，故双方重新签订了招标合同，进行了备案，但双方并没有实际履行备案合同，因签订该备案合同时，双方已经在5月8日签订了非备案合同，且原告已经在该合同约定的开工日期即2009年5月30日进行了开工，在2009年8月12日签订备案合同时，该工程的主体工程已经完工，且被告按分期给付原告的工程款时，也是按照5月8日合同中约定的每平方米850元的标准给付的。原一、二审法院所确定的工程款数额，也是按照每平方米850元的标准计算的。故该备案合同双方并未实际履行，不能依据该合同的约定认定税款由原告缴纳。根据当时的历史背景，当时的人工费、材料费和机械费和管理费每平米850元是无法达到成本的，但是金山屯林业局当时承诺纳税由其负责，并给予一些材料优惠，所以被告方答应每平米850元 承包。 本院对以上证据通过庭审质证、认证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：原告提交的证据3能够看出原、被告对案涉工程同意按照每平方米850元计算执行，且有双方负责人及公司**，本院予以采信。原告提交的证据4系复印件，本院经与原件核对，金额真实准确，本院予以确认。原告提交的证据5能够证明原、被告工程款结算金额及计算方式，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原、被告于2009年5月8日签订《建设工程施工合同》，合同约定，长城建筑公司承建原金山屯区民生住宅组团工程项目，工程地点为奋斗办事处红旗街，工程内容为11#、13#、15#、21#、22#、23#、25#楼。合同价款为每平方米造价包干850元，一次性包死，如回迁装修每平方米增加30元。开工日期为2009年5月30日，竣工日期为2009年10月15日。并在补充条款中约定，施工企业税由金山屯林业局承担。2009年8月12日，原、被告再次签订《建设工程施工合同》，长城建筑公司承建原金山屯区民生住宅组团工程项目，工程地点为奋斗办事处红旗街，工程内容为11#、13#、15#、21#、22#、23#、25#楼。开工日期为2009年8月15日，竣工日期为2009年12月30日。约定合同价款为33198399.56元，该合同中未约定税款问题。 原告实际于2009年5月30日开始进行工程施工。原告对该 工程税款共支付营业税1913779.94元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告双方签订了两份建设工程施工合同，哪一份是当事人真实意思表示，双方遵照哪一份合同执行。二、双方在第一份《建设工程施工合同》补充条款中约定营业税由被告缴纳，是否违反相关法律规定应认定为无效。 本案中，对有双方当事人**的2009年5月8日的《建设工程施工合同》和2009年8月12日《建设工程施工合同》，从内容上看均为建设工程施工合同性质。且两份合同标的相同，均为承包建设原金山屯民生小区住宅组团一期工程项目，工程地点为奋斗办事处红旗街，工程内容为11#，13#，15#，21#，22#，23#，25#。原、被告双方就同一建设工程签订了两份性质完全相同的书面建设施工合同，两份合同的标的均为承包建设同一工程，但两份合同内容各自独立、互不牵连，即在2009年8月12日合同中并未涉及对2009年5月8日合同内容的处理，该合同并未表明是对前一合同的变更或废除。鉴于以上事实，不能简单以合同落款时间先后顺序判断哪份为当事人真实意思表示。据原告方陈述，原、被告双方于2009年5月8日签订合同后，原告于2009年5月30日开始施工，在2009年8月12日签订备案合同时，该工程的主体工程已经完工，且被告按分期给付原告的工程款时，也是按照5月8日合同中约定的每平方米850元的标准给付的。因为市级建设主管部门认为该项目按照相关规定应当进行招标， 故双方于2009年8月12日再次签订了符合招标规范的合同并进行了备案。被告对原告方该陈述并未提出异议。原、被告双方在2018年、2019年对该施工项目的工程款诉讼中，皆认为建设工程每平方米850元无误，只是对***有异议（原伊春市中级人民法院终审判决）。而建设工程每平方米850元为2009年5月8日双方签订的合同中约定的工程价款，且原告在第一份合同签订后，已于2009年5月30日施工，故本院认为原、被告双方皆默认为第一份合同系双方真实意思表示。该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。 对于争议焦点二，被告金山屯林业局辩称，根据我国营业税暂行条例第一条之规定，营业税的纳税主体为建设工程施工企业，理应理所当然缴纳营业税，税收征收管理办法实施细则第三条规定，任何部门、单位和个人作出的与《税法》、行政法规相抵触的相关决定一律无效，税务机关不得执行，并应当向上级税务机关报告。原、被告双方2009年5月8日签订的第一份建设工程施工合同约定，施工企业的营业税由被告方缴纳，对营业税的缴纳约定明显与税收法律行政法规相抵触，无论第一份合同是否执行，此条款亦属于违反了效力性禁止性规定，应认定为无效。本院认为，税法对于税种、税率、税额的规定是强制性的，而对于实际由谁缴纳税款没有作出强制性或禁止性规定，即虽然对于各种税收的征求明确规定了纳税义务人，但是并未禁止纳税义务人与合同相对人约定由合同相对人或第三人缴纳税款。原、被告在 第一份《建设工程施工合同》中，约定工程税款由金山屯林业局缴纳，该约定不会导致国家利益受损，双方约定税款负担主体是给予利益权衡的约定，该约定未改变纳税主体，也未免除由此产生的纳税义务，且不会导致缴纳税款金额减少，该约定并不改变纳税主体身份，实质是约定由他人承担支付相当款额的义务。故双方于补充条款中关于税费负担的约定并不违反税收管理方面的法律法规的规定，属于合法有效条款。故原告请求被告履行合同约定给付拖欠原告的税款1913779.94元，本院予以支持。原告请求按实际欠款日期至今的银行同期贷款利率支付利息，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，本院认为原告主张被告要求按照同期银行贷款利率支付利息于法无据，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下： 一、被告***工金山屯林业局有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告支付拖欠原告的税款1913779.94元。 二、驳回原告其他诉讼请求。 案件受理费22024元（已减半收取11021元），由被告***工金山屯林业局有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交 上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于伊春市中级人民法院。 如果当事人在规定的期限未提出上诉，本判决即发生法律效力，权利人可以向本院申请执行，申请执行的期间为二年，上述期间从本判决规定的履行期间的最后一日起计算，逾期申请执行的，人民法院将不予受理。 审 判 员　　黄　凯 二〇二二年四月十八日 法官助理　　*** 书 记 员　　***