哈尔滨市政材料工程有限责任公司、某某劳动争议二审民事判决书

***中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）黑01民终5346号

上诉人（原审原告）：哈尔滨市政材料工程有限责任公司，住所地哈尔滨市道外区天恒大街2号。

法定代表人：刘春玲，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵融，黑龙江刘洪朴律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：张蔺，男，1986年3月15日出生，汉族，该公司员工，住哈尔滨市道里区。

被上诉人（原审被告）：***，男，1962年1月13日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道外区。

委托诉讼代理人：王述利，哈尔滨市道外区恒远法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：穆亚军，女，1966年3月11日出生，汉族，哈尔滨市亚麻厂退休职工，住哈尔滨市道外区。

上诉人哈尔滨市政材料工程有限责任公司（以下简称市政公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服***道外区人民法院（2017）黑0104民初2762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人市政公司的委托诉讼代理人赵融、张蔺，被上诉人***的委托诉讼代理人王述利、穆亚军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

市政公司上诉请求：撤销一审判决,坚持一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院严重违反法定程序。市政公司在起诉状中提出两项诉讼请求，且市政公司的委托代理人没有特别授权，不能变更、放弃、承认任何诉讼请求，一审法院在明知代理人无权的情形下，对市政公司的委托代理人撤回第二项诉请未加审查，认定市政公司放弃第二项诉讼请求，不予审理，违反民诉法第五十九条的规定，严重违反法定程序。二、一审判决认定事实有误。第一，***2015年12月份工资由其于2016年1月份签字领取，且工资领取单上有单位其他领取工资人的签字证明，而由于***自2016年2月至劳动仲裁时未到市政公司处工作，故在以后的工资领取记录中不再有其签字，且市政公司的委托代理人在庭审时已经做出详细说明，而一审法院对查证属实的证据不予采信，严重违反民诉法第六十三条的规定；第二，2016年2月春节前夕，市政公司告知***放假休息交接工作，***也对此事实予以承认，并用证据加以证明，而一审法院将其解释为辞退，对查证属实的证据作出曲解，严重违反了民诉法第六十四条；第三，2016年3月15日，***与市政公司员工张蔺的通话录音中，明确表示其不回到单位继续工作，称其顾及脸面“回不去了”，此证据明确表明***主动拒绝市政公司经理要求其回单位工作的客观事实，而一审法院却将其认定为市政公司辞退***的事实，与客观事实不符；第四，2016年4月15日，市政公司在***长期旷工的情况下依法向其发出解除劳动合同关系的通知，一审法院不顾时间逻辑顺序，将4月15日的开除通知认定为2月解除劳动合同关系的证据，并在庭审时认定解除劳动关系不需要办理任何手续，不符合法律规定，与客观事实不符；第五，一审法院不熟悉***所在的行业性质和工作流程，将路桥企业分批分期通知员工放假上班认定为不符合劳动惯例，且一审法院在庭审时要求市政公司证明冬季不能修路的常识性问题，并以举证期限已过判定市政公司没有证据证明该问题，其所认定行业惯例与客观事实严重不符，据此作出的裁判也是严重违背客观事实的裁判；第六，市政公司与***直至2016年11月仲裁裁决作出后，方依法解除劳动合同关系并办理各项社会保险变更手续，一审法院对此客观事实以及市政公司提交的证据不予审查、不予采信，严重违反民诉法六十四条的规定，综上，一审法院审理案件时严重违反法定程序，与客观事实不符。在***存在长期旷工的情形下仍然判决市政公司恶意解除劳动合同关系，放纵违约方，漠视企业的合法权益，请二审法院依法改判。

***辩称，市政公司的上诉请求没有任何的事实根据和法律依据，请求依法驳回，维持一审判决。事实和理由：一、市政公司上诉理由第一点称一审法院程序违法是错误的，根据劳动争议案件必须仲裁前置的程序，市政公司在一审所提到的第二项请求并没有经过劳动仲裁前置，而是在法院诉讼过程中直接提出，并且在开庭审理过程中也是本案两位代理人当庭明确表示放弃该诉讼请求，根据民事诉讼法诉权处分依法自治的原则，市政公司在一审放弃其诉讼请求符合法律规定，因此一审对于其放弃第二项诉讼请求不予审理符合法律规定。二、市政公司在第二项提到的一审法院认定事实错误，其观点是错误的，理由是市政公司针对***前后两次做出了违反法律规定的程序的决定，即将***辞退，一次是在2016年2月3日，市政公司在***没有违反任何的法律规定的情况下，即单方以口头的形式将其辞退，且没有做出书面的辞退决定。***不服，在2016年2月22日向道外区劳动争议仲裁委员会提出了申请，后仲裁委员会向市政公司送达了***的申请材料及举证通知书，市政公司在得知***提出仲裁申请后，为了规避相关的法律规定及规避向***支付相关的补偿金、赔偿金等，在2016年3月15日该单位的小车司机也是本案市政公司的另一位代理人张蔺以单位缺少小车司机为由要求***重新到单位工作，***认为单位已经将其辞退，如果在回去工作“没有面子”，因此拒绝了。在此期间从2016年2月3日起市政公司没有将2016年1月、2月的工资支付给***，并且在2016年2月3日辞退***时要求其将车钥匙及其他的相关的手续都办理并进行交接，2016年2月3日是市政公司将***辞退。2016年4月15日，市政公司又再次做出了辞退***的决定，并且该决定也没有任何的事实根据，因为市政公司所依据的是自2016年2月3日到3月15日没有到单位工作为由将***辞退，在这期间市政公司在一审所陈述的是给***放假，也并不存在旷工的情形，因市政公司的各项请求及事实理由没有任何的法律依据，请求驳回其上诉请求。

市政公司向一审法院起诉请求：一、请求依法判令市政公司无须向***支付违法解除劳动关系赔偿金24,000元；二、判令***返还双方解除劳动关系后，市政公司向社会保险部门代为缴纳的2016年3月至11月社会养老保险5,927.04元、医疗保险4,644.93元、失业保险334.09元，共计10,906.06元。

一审法院认定事实：2012年6月，***到市政公司从事驾驶员工作，2016年2月,市政公司辞退***并告知其交接工作。市政公司未继续向***支付工资。2016年4月15日,市政公司印发《关于开除***决定的通报》，通报中认为***未按规定上班，违反用人单位的规章制度，故决定停发2-4月份工资，解除市政公司与***之间的劳动合同。2016年3月29日，***向哈尔滨市道外区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求市政公司向其支付违法解除劳动合同补偿金24,000元、合同补偿金12,000元，停发的两月工资6,000元等。2016年10月27日,哈尔滨市道外区劳动人事争议仲裁委员会作出哈外劳人仲字（2016）第124-1号仲裁裁决书，作出终局裁决：一、市政公司向***支付停发的两个月工资6,000元；二、驳回***其他仲裁请求。同日，哈尔滨市道外区劳动人事争议仲裁委员会作出哈外劳人仲字（2016）第124-2号仲裁裁决书，作出非终局裁决：市政公司向***支付违法解除劳动关系赔偿金24,000元。市政公司不服哈外劳人仲字（2016）第124-2号仲裁裁决书，向一审法院起诉。

一审法院认为：双方当事人均认可2012年到市政公司工作以及月工资3,000元的事实，故双方之间形成劳动合同法律关系，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。市政公司主张2016年2月并未辞退***，只是通知其放假休息，但市政公司在庭审中认可只通知***等二人放假，其他人不放假，该陈述不符合日常惯例，且从2016年2月份起，市政公司未继续向***支付工资的事实以及张蔺之间的通话录音可以作证明2016年2月市政公司辞退***的事实，故对市政公司的主张不予支持。市政公司未提供证据证明市政公司解除与***的劳动合同存在法律依据，故市政公司解除与***之间劳动合同的行为属于违法行为。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”故对市政公司诉讼请求不予支持。市政公司应当向***支付赔偿金24,000元（3,000元/月×4×2）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决如下：哈尔滨市政材料工程有限责任公司于本判决发生法律效力之日立即向***支付解除劳动合同的经济赔偿金24,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由哈尔滨市政材料工程有限责任公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审查明，2016年2月3日，市政公司通知***放假。2016年3月15日，市政公司电话通知***回单位上班，***表示拒绝并一直未回到市政公司上班。2016年3月29日（仲裁申请书落款日期），***向哈尔滨市道外区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年4月15日，市政公司《关于开除***决定的通报》认为***未按规定上班，违反用人单位的规章制度，故决定停发其工资，解除双方之间的劳动合同。2016年5月19日，市政公司向***发出通知，要求其在七日内与市政公司办理解除劳动关系相关事宜。市政公司一直为***缴纳社会保险至2016年11月份。

另查明，***仲裁请求：一、市政公司支付代通知金3,000元；二、市政公司支付违法解除劳动合同补偿金12,000元；三、市政公司支付违法解除劳动合同双倍赔偿金24,000元；四、市政公司支付停发的两个月工资6,000元；五、市政公司补缴2016年3月份的各项社保费用；六、市政公司支付未与***签订劳动合同二倍差额36,000元。2016年10月27日，哈尔滨市道外区劳动争议仲裁委作出哈外劳人仲字（2016）第124-2号仲裁裁决书，裁决如下：市政公司向***支付违法解除劳动关系赔偿金24,000元（3,000元/月×4个月×2倍）。

再查明，2015年12月份市政公司以现金方式发放了包括***在内的综合办公室部门员工的工资。

二审对一审查明的其他案件事实予以确认。

本院认为，市政公司、***对于双方之间存在劳动关系不持异议，予以确认。***主张市政公司2016年2月3日通知其解除劳动关系，而市政公司主张系过春节正常放假。***对于市政公司2016年3月15日通知其回单位上班的事实并无异议，***在庭审中辩称市政公司是在知晓其申请仲裁的情况下为避免支付赔偿而要求其回去上班，而根据已查明的事实，市政公司2016年3月15日通知***回单位上班，***于2016年3月29日才向仲裁委申请仲裁，市政公司要求***恢复工作时，其尚未申请仲裁，***该项抗辩与事实存在矛盾，本院不予采纳。***主张市政公司与其解除劳动关系的另一理由是停发工资，而根据双方无争议的事实，工资支付的方式为压一个月支付，且***对于2015年12月工资明细表上其本人的签字并未举示相反证据予以对抗，即从2015年12月份开始工资是现金支付，***2016年1月份领取了2015年12月份工资，其从2016年2月3日放假后拒绝回单位上班，自然无法领取之后的工资，故***该项主张证据不足，本院不予认定。综上，在市政公司未书面通知***解除劳动关系，双方亦未履行解除劳动关系的相关手续，且市政公司继续为***缴纳社会保险直至2016年11月份的情况下，***拒绝回单位上班并主张市政公司已与其解除劳动关系，明显证据不足，本院不予支持。***不同意回单位上班应视为其拒绝履行劳动合同的明确意思表示，且其长时间不上班亦明显属于违反劳动纪律的行为，故***主张市政公司2016年2月3日与其解除劳动关系的证据不足，更不属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的非法解除劳动关系应当支付赔偿金的情形，一审法院对此认定错误，本院予以纠正。

另，关于市政公司主张一审法院对于其第二项起诉请求未予审理的问题。市政公司主张***向其返还代为缴纳的社会保险金为独立的诉讼请求，该请求未经劳动仲裁前置程序，市政公司是否放弃该项诉请对法院审理并不构成影响，故一审对该请求不予审理正确，本院予以确认。

综上所述，市政公司提出的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律有误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销***道外区人民法院（2017）黑0104民初2762号民事判决；

二、哈尔滨市政材料工程有限责任公司不向***支付解除劳动合同经济赔偿金24,0000元。

一、二审案件受理费共20元（市政公司已预交），由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　焦崇升

审 判 员　李庆军

审 判 员　贾延春

二〇一七年八月三十日

法官助理　张天翼

书 记 员　赵春莹