某某、北京清尚建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁16民终1713号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年12月25日出生，汉族，住山东省惠民县。

委托诉讼代理人：闫奔，山东齐英律师事务所律师.

被上诉人（原审被告）：北京清尚建筑装饰工程有限公司，住所地：北京市怀柔区南大街6号楼二层。

法定代表人：吴晞，董事长。

委托诉讼代理人：谢印华，山东黄河律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人北京清尚建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省惠民县人民法院（2017）鲁1621民初2674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：改判支持上诉人请求被上诉人支付289600元违约金的请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审时上诉人提交了《门诊楼外墙装饰脚手架费用明细》等证据，能够综合印证被上诉人共欠上诉人649400元脚手架费用的事实。在此后支付脚手架费用时，均由上诉人书写好收据，由被上诉人方支付，截至上诉人起诉之日，仍欠113900元脚手架费用没有支付。尽管《门诊楼外墙装饰脚手架费用明细》中把这部分费用书写为门诊楼外墙装饰脚手架费用，实际上其中的240000元脚手架费用并不是门诊楼外墙脚手架费用，是上诉人在合同之外为被上诉人还干了门诊里面调控区和病房楼里面楼梯及门窗、电梯井、罐笼防护脚手架工程而产生的脚手架费用。2.至于这649400元脚手架费用中是否包含了违约金，对此，该《门诊楼外墙装饰脚手架费用明细》明确记载着“2011年8月21日—2011年12月24日，计费用409400元；2012年2月25日—2012年7月23日，计费用240000元，总计649400元”，很明显这两项都是被上诉人在对脚手架费用计算后出具的明细，并不包含任何滞纳金（违约金）。原审法院在没有任何事实证据的情况下认定“该649400元数额实际已经包含了违约金”从而判决驳回了上诉人关于对滞纳金（违约金）的诉讼主张，属认定事实不清，适用法律错误。二、上诉人计算289600元滞纳金（违约金）的依据是合同约定被上诉人在门诊外的脚手架使用3个月，但到了2011年11月21日的时候，工程并没有完工，这样被上诉人继续使用这部分的脚手架，一直使用到2012年7月23日，是8个月零1天，减去因过年停工的2个月，被上诉人共多使用了181天。按《脚手架合同》备注条款“本费用暂按3个月工期计算，如果甲方超出工期按每日增加1600元/天计算”的约定，共计289600元。对以上事实，原审法院并没有认定，二审法院应予以纠正。

被上诉人北京清尚建筑装饰工程有限公司辩称：除了同一审的质证、答辩以及代理意见外，需要补充的是，上诉人上诉称其所干劳务并不仅仅是惠民县人民医院门诊楼外脚手架，还干了门诊里面的调控区及病房楼等工程，没有任何证据证实。即便是真实的，那么双方也已在脚手架明细计算中包含了这些费用。被上诉人在一审审结后，放弃上诉的权利，并不意味着对一审法院判决事实的全部认可，被上诉人对一审法院认定陈宝林、徐浩然为上诉人出具的承诺书有异议。

上诉人***向一审法院起诉请求：依法判令北京清尚建筑装饰工程有限公司支付113900元剩余工程款，支付超出工期滞纳金（违约金）289600元，承担诉讼费等实现债权的费用。

一审法院认定事实：2011年7月26日，北京清尚建筑装饰工程有限公司（穆金山代表清尚公司签字）与扬州日模邗沟装饰工程有限公司（冯春代表扬州日模邗沟装饰工程有限公司签字）签订分包合同，合同范围为惠民县人民医院门诊楼等外墙全部装饰工程。北京清尚建筑装饰工程有限公司由徐浩然主要负责惠民县人民医院的建设工作，扬州日模邗沟装饰工程有限公司由冯春主要负责惠民县人民医院的建设工作，冯春另设柏阳、刁文龙作为建设的负责人。2011年8月20日，***与北京清尚建筑装饰工程有限公司签订《脚手架合同》，约定北京清尚建筑装饰工程有限公司以355000元的价格将惠民医院工程的门诊外墙脚手架工程整包给***，工期自2011年8月21日起三个月。超出工期按每日增加1600元/天计算。2011年9月5日，***与北京清尚建筑装饰工程有限公司签订《脚手架工程量增加合同》，约定因门诊楼外墙脚手架工程量增加，增加材料费、人工费共计30000元。以上两份合同均有手写注明“本协议书清尚公司只作为扬州日模邗沟公司与***的见证人，不作为***与清尚公司计算支付款项的依据。双方发生的人和经济方面的问题一切均与清尚公司无关”。2012年8月5日，柏阳为***出具门诊楼外墙装饰脚手架费用明细，“2011年8月21日至2011年12月24日费用409400元，2012年2月25日至2012年7月23日费用240000元，总计649400元”。2012年8月10日，冯春在此费用明细上签字，并注明“以上费用基本属实，此款应与合同单位收”。2012年12月18日，北京清尚建筑装饰工程有限公司为***出具欠条，内容为“今欠到***2011年9月至2012年12月18日与扬州日模邗沟公司冯春惠民县人民医院外墙装饰脚手架费用353900元整，此款由北京清尚装饰公司代付，具从扬州日模邗沟装饰公司与冯春工程款中扣除”。同日，***出具说明书，其上载明“至2012年12月18日止，***与扬州日模邗沟装饰公司冯春惠民县人民医院门诊楼外装脚手架费用已与北京清尚建筑装饰工程有限公司在2012年12月18日全部办理完结清手续，此款由北京清尚建筑装饰工程有限公司从扬州日模邗沟装饰公司冯春工程款中扣除，双方不再存在其他任何经济往来，***承诺于2012年12月18日把法院起诉事宜全部撤诉”。2013年1月12日，徐浩然在“2012年12月18日”的欠条上注明，“以上欠款到2013年1月12日止已支付人民币壹拾万元（10万元）整，尚欠人民币贰拾伍万叁仟玖佰元整（25.39万元），余款欠款单位确保在2013年3月15日左右全部支付清”。之后，北京清尚建筑装饰工程有限公司自2013年3月7日至2013年5月23日，分四次共计支付给***14万元，均由***出具收条，收条上均载明“今收到北京清尚建筑装饰工程有限公司替扬州日模邗沟装饰工程有限公司冯春垫资支付惠民县人民医院门诊楼外装脚手架款”。2013年11月15日，陈宝林、徐浩然为***出具承诺书，内容为“清尚公司承诺***同志惠民医院脚手架租赁费在与惠民医院工程审计决算支付工程款时，立即支付***”。经***申请，原审法院在惠民县公安局经济侦查大队调取对徐浩然（2014年3月19日）、冯春（2014年3月22日）的询问笔录一宗，徐浩然的陈述主要内容为：“冯春与***协商脚手架事宜时，因当时冯春尚未取得扬州日模邗沟装饰公司的项目部印章，所以由北京清尚建筑装饰工程有限公司代替冯春与***签订合同，但是其上标注了‘仅作为见证人，不作为***与清尚公司计算支付款项的依据’，该标注从未划掉。2012年10月份，***因脚手架费用起诉了北京清尚建筑装饰工程有限公司，北京清尚建筑装饰工程有限公司当时找不到冯春，为调解此事，徐浩然为***出具欠条，并注明由清尚公司代付。”冯春的陈述主要内容为：“冯春找到***，协商好外墙脚手架事宜后，由北京清尚建筑装饰工程有限公司代替冯春与***签订合同，2012年8月5日，柏阳给***计算了总的脚手架费用，一共是649400元，冯春也签字确认了，之前冯春已经多笔付给***307000元脚手架费用了，后期徐浩然也支付给***部分脚手架费用，减去徐浩然直接支付给***的脚手架费用，还欠***113900元的脚手架费用。”一审法院认为，本案的争议焦点为：一、与***签订《脚手架合同》的相对方为北京清尚建筑装饰工程有限公司还是扬州日模邗沟装饰工程有限公司。关于此争议焦点，第一，***庭审中提交了该《脚手架合同》及《脚手架工程量增加合同》的书面件，该合同均由北京清尚建筑装饰工程有限公司与***签订，但是，合同书上注明了“本协议书清尚公司只作为扬州日模邗沟公司与***的见证人，不作为***与清尚公司计算支付款项的依据。双方发生的人和经济方面的问题一切均与清尚公司无关。”***称徐浩然又将此标注划掉，但徐浩然在公安经侦部门所作的笔录中予以否认，且此手写体划掉确实未经徐浩然签字确认，不能认定是徐浩然将此标注划掉。因此，虽然合同显示合同相对人为北京清尚建筑装饰工程有限公司，但是北京清尚建筑装饰工程有限公司、***均明知合同的相对人应当为扬州日模邗沟装饰工程有限公司，该意见在公安经侦部门对冯春所作的笔录中亦得到冯春的认可。第二，***按照《脚手架合同》及《脚手架工程量增加合同》的约定完成工作后，对脚手架费用进行了结算，而与***进行结算的相对方为扬州日模邗沟装饰工程有限公司。第三，北京清尚建筑装饰工程有限公司存在对***的多次付款行为，但是无论是北京清尚建筑装饰工程有限公司为***出具欠条，还是要求***出具收条，都要求突出体现“系代扬州日模邗沟装饰工程有限公司付款”。综上，合同系当事人意思表示真实、相一致的结果，本案中无论是从合同形式上，还是从后期的履行上，都可以看出真正与***签订合同的是扬州日模邗沟装饰工程有限公司，且***对此是明知、认可的。因此，与***签订《脚手架合同》的合同相对方为扬州日模邗沟装饰工程有限公司。二、本案中北京清尚建筑装饰工程有限公司承诺付款的性质。关于此争议焦点，2013年11月15日，陈宝林、徐浩然为***出具承诺书，内容为“清尚公司承诺***同志惠民医院脚手架租赁费在与惠民医院工程审计决算支付工程款时，立即支付***”。即，既北京清尚建筑装饰工程有限公司代扬州日模邗沟装饰工程有限公司付款之后，北京清尚建筑装饰工程有限公司单方承诺向***付款，该承诺书上虽然未有清尚公司的印章，但是徐浩然作为北京清尚建筑装饰工程有限公司在惠民县人民医院工地的实际负责人，此承诺应当对北京清尚建筑装饰工程有限公司产生约束力。因此，***的剩余脚手架款，北京清尚建筑装饰工程有限公司应当支付。三、扬州日模邗沟装饰工程有限公司欠***工程费用的数额。本案中，***要求北京清尚建筑装饰工程有限公司支付脚手架款113900元及违约金，并说明违约金的计算方式为逾期181天，按照每天1600元计算，为289600元。根据***提交的扬州日模邗沟装饰工程有限公司与其结算的结算单，其上明确载明“2011年8月21日至2011年12月24日费用409400元，2012年2月25日至2012年7月23日费用240000元，总计649400元。”该649400元数额实际已经包含了违约金，冯春在公安询问笔录中称已经支付给***307000元，后期北京清尚建筑装饰工程有限公司又代扬州日模邗沟装饰工程有限公司给***结算了240000元，最终欠***113900元（数额应当为102400元，考虑到结算中可能存在其他情况，以最终各方认可的113900元为准），现***又要求支付违约金，属于重复计算，与事实不符，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、北京清尚建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付脚手架工程款113900元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7352元，由***负担5277元，由北京清尚建筑装饰工程有限公司负担2075元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。另查明，二审中，***明确其主张的违约金（滞纳金）为超期使用脚手架的价款。***主张还承包了内部调控区、病房楼梯、门窗、电梯井、罐笼防护脚手架工程，系与被上诉人的项目经理巩玉强协商约定，总价款为24万元，没有签订书面合同。

本院认为，本案争议的焦点问题为，原审判决对涉案工程范围和价款的认定是否正确。首先，上诉人主张其在外墙脚手架之外，还承包了内部调控区、病房楼梯、门窗、电梯井、罐笼防护脚手架工程，但其承包的同一建筑范围内的不同工程，一份签订了合同，一份未签订合同，与常理不符。对此上诉人辩解称因该部分工程过于琐碎而未签订书面合同，但本院询问该24万元价款如何计算得出时，其又称未与合同相对方计算单价而是笼统计价，据此又应认定不存在因具体工程量和价款无法计算而不能签订书面合同的情形，与上诉人之前的陈述相矛盾。其次，根据上诉人的主张，该部分工程系与被上诉人的工作人员直接签订，但上诉人二审中提交的惠民县太和建筑安装有限责任公司的证明，没有经办人和法定代表人的签字，形式上不符合法律规定，内容上亦属于间接证据，不能直接反映出诉讼双方的意思表示。在涉案建设工程上存在多个施工主体的情况下，即便认定上诉人施工了该工程，也无法认定系向被上诉人履行义务，不能要求被上诉人承担责任。最后，从工程价款的计算上，上诉人提交扬州日模邗沟装饰工程有限公司与其结算的单据记载“2011年8月21日至2011年12月24日费用409400元，2012年2月25日至2012年7月23日费用240000元，总计649400元”，而该费用能够按照双方合同约定的计价标准分为合同期限内费用（2011年8月21日—2011年11月20日，355000元）和合同期限外费用（2011年11月21日—2011年12月24日，34天×1600元/天=54400元，该费用与合同期内费用相加，恰好是结算单记载的第一项费用409400元；2012年2月25日—2012年7月23日，150天×1600元/天=240000元）。且上诉人二审提交的证明记载的内部调控区、病房楼梯、门窗、电梯井、罐笼防护脚手架工程，使用期限和价款与结算单记载的第二阶段的期限、价款均完全一致，难谓巧合。此外，上诉人曾因涉案工程于2012年11月20日向原审法院提起诉讼，案号为（2012）惠商初字第963号，但未提供证据证实其在该案中即对超期使用脚手架的价款进行了主张。故原审判决认定该费用已经包含了超期使用脚手架的费用，符合高度盖然性原则，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人对其上诉请求未尽证明责任，依法应当承担不利的后果，其上诉应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5644元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李添珍

审判员　　王　琳

审判员　　刘　洋

二〇一八年十一月十五日

书记员　　王　婷