北京某某机电设备有限公司、某某盛中天房地产开发有限公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽01民终7371号

上诉人（原审原告）：北京***机电设备有限公司，住所地北京市通州区中山大街59号院1号楼13层1307室。

法定代表人：黄新发，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙巍，系辽宁尊赢律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***盛中天房地产开发有限公司，住所地沈阳市浑南新区绮霞街8-41号3门。

法定代表人：刘迎春，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：侯光远，系辽宁良友律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***盛中天实业有限公司，住所地沈阳市浑南新区三义街六号一座23层04号。

法定代表人：耿建明，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：冯艳梅，女，1987年2月28日出生，汉族，住沈阳市和平区，系该公司法务。

被上诉人（原审被告）：沈阳双兴建设集团有限公司，住所地沈阳市和平区文化路45号。

法定代表人：王振飞，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：鲁尚杰，系辽宁通运律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沈阳市工程建设监理咨询有限公司，住所地沈阳市大东区堂子街7-4号。

法定代表人：孙越，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨雨龙，系辽宁盛恒(海口)律师事务所律师。

原审第三人：东芝电梯(中国)有限公司，住所地上海市宝山区蕰川路685号。

法定代表人：笹沼武志，系该公司董事长。

委托诉讼代理：张天龙，男，系该公司员工。

上诉人北京***机电设备有限公司（以下简称：***公司）与被上诉人***盛中天房地产开发有限公司（以下简称：中天房地产公司）、***盛中天实业有限公司（以下简称：荣盛实业公司）、沈阳双兴建设集团有限公司（以下简称：双兴建设公司）、沈阳市工程建设监理咨询有限公司（以下简称：工程监理公司），第三人东芝电梯（中国）有限公司（以下简称：东芝公司）承揽合同纠纷一案,沈阳市浑南区人民法院于2021年2月3日做出（2020）辽0112民初1255号民事判决，中天房地产公司不服，提起上诉，本院于2021年8月17日做出（2021）辽01民终9202号民事裁定，发回重审。沈阳市浑南区人民法院于2022年3月16日做出（2021）辽0112民初16874号民事判决，***公司不服该判决，提起上诉，本院于2022年6月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：1.撤销（2021）辽0112民初16874号民事判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：一审判决事实认定错误。一审判决认为“案涉工程在评估过程中，原告方未能提供施工图纸、具体做法明细等最基本和关键的材料导致无法评估鉴定，且其提供的关于工程量和报价方面的证据也仅为单方出具，不能证明案涉工程增项施工的情况和工程款数额”，因而不支持上诉人的全部诉讼请求。

一审判决显然是脱离了本案的实际情况，刻意忽视案涉楼梯倾斜致使电梯无法正常安装需要剔凿、增补支架的客观事实，以及故意回避被上诉人自认的纯人工费17.5万元并以车位抵顶剔凿费的事实，进而得出错误的判决结果。

首先，根据一审庭审中上诉人及监理公司提供的（2019）辽01民终8726号《民事判决书》证明中天房地产公司自认“楼体倾斜是客观事实”，同时中天房地产公司向鉴定机构阐述“为安装电梯对案涉10#、12#楼做过纠倾处理”。在上诉人提交的中天房地产公司项目负责人艾迪的谈话录音中，艾迪明确表示“那个楼歪了，电梯井道偏了，不垂直，一拉直线超过5公分了，最大差15、16公分，那边还多”，“一共是俩楼，8台电梯，一个楼4台。8台电梯，每个楼的情况不一样”。

以上证据充分证明，案涉10#、12#楼的电梯井道存在偏差，电梯无法正常安装，需要剔凿电梯机房、井道、厅门口及安装电梯导轨支架。

其次，根据一审庭审中各方提供的编号为GA130525B《安装合同》第5.1.1条约定“甲方（中天房地产公司）责任：提供符合安装布置技术要求和《一般建筑用电梯设备安装工程以外事项》要求的电梯井道及机房电源，并清理积水、垃圾、污物，负责安装起吊场所，如有差错，应及时修正”。以及一审时东芝（中国）公司提供的《情况说明》均可以证明，对案涉10#、12#楼的电梯机房、井道、厅门口剔凿及安装电梯导轨支架等工作不属于上诉人和东芝（中国）公司的义务，电梯井道出现偏差时的剔凿及安装电梯导轨支架工作应是被上诉人的义务，现被上诉人邀请上诉人为其投入人力物力对案涉10#、12#楼的电梯机房、井道、厅门口剔凿及安装电梯导轨支架，理应支付工程价款。

第三，根据一审庭审中上诉人提供的部份施工现场图片，以及艾迪的谈话录音均可以证明上诉人确实对案涉10#、12#楼的电梯机房、井道、厅门口进行了剔凿及安装电梯导轨支架。

由于两栋楼每个电梯井道的情况不一样，根本没有办法事先绘制图纸，只能跟据现场具体情况，边安装电梯边剔凿和增补支架。至于一审判决引用鉴定机构的说法“跟据现场实际勘察情况不能复核出现场实际用工数量”因而退鉴定卷是不正确的，在上诉人提供的《工作量说明》中已经明确说明了具体的工作内容。

在第一次一审时鉴定机构人员与主审法官宁伟确实去案涉10#、12#楼现场勘察了，只是由于鉴定人员不敢站到电梯轿厢外边逐层勘察剔凿工程量具体情况，再加之本次鉴定费用较少的原因，鉴定机构才选择了退卷处理。但根据本案的实际情况，被上诉人中天房地产公司已经审核了上诉人提交的预算报告，本案即使没有鉴定结论，依然可以确定工程款具体数额。

第四，一审庭审时，上诉人提交了被上诉人中天房地产公司项目负责人艾迪的谈话录音，该份证据充分证明了案涉10#、12#电梯井道剔凿、安装电梯导轨支架的过程，以及为什么没有马上付款的来龙去脉。尤其艾迪明确表示“你们（上诉人）想收30万，咱这边（中天房地产公司）想给17万。当时有个什么过程呢，当时你们发个预算给我们公司了，我们公司是审了，审完是不是得你们公司同意，当时老袁也知道审了17万5，这17万5是没有取费的就是纯人工造价，到时可能会取一些管理费、税费，可能取完之后大概就会超过20万左右。怎么领导说顶车位，按照咱们公司车位价格顶两个就这么来的”。并且，艾迪明确表示“你们认（顶车位）我们才能签署合同，以合同制约”。

上诉人提供的《报价清单》中纯人工费为207150元，与被上诉人审计的17万5相差不大，只是加上材料费、企业管理费、税金、利润等等总价款才超过30万元。

中天房地产公司公司辩称，第一，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。第二，被上诉人与第三人东芝电梯签订《总包合同》东芝电梯委托的原告进行施工，上诉人与被上诉人之间没有合同相对性，不论上诉人是否增加了工程量，都应该向东芝电梯进行主张，与我方没有任何关系。第三，上诉人在起诉状中已经写明干活是受东芝电梯委托，所以工程量是否有调整应该向东芝电梯主张。

荣盛实业辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

双兴建设辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

监理公辩称司：本案与我公司无关，同意一审判决

东芝电梯述称：同意上诉人的上诉请求。

***公司向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告支付电梯安装增项剔凿机房、井道、厅门口及加工制作安装导轨支架等工程款352,931.00元;2.四被告连带给付原告逾期付款利息(以352,931.00元为基数,从2015年8月25日起至实际付清之日止按照每日利率万分之五支付逾期利息);3.由被告承担本案的诉讼费用。

一审法院查明事实：2013年8月5日,被告荣盛房产公司与第三人东芝公司签订编号为GA130525B的《安装合同》1份，约定由荣盛房产公司实施***盛紫提东郡项目二期电梯工程中电梯设备安装、调试及维护保养。2013年9月,第三人东芝公司与原告公司签订《委托安装合同(变更)》1份,约定第三人东芝公司将与被告荣盛房产签订的编号为GA130525《安装合同》中施工项目及所有承担的安装义务（除免费维保）发包原告公司承包,双方责任范围参照《工程协议书(GIB26012-01)》确定。现原告***公司主张，因被告荣盛房产公司开发项目施工质量问题,致使案涉项目中10号、12号楼的楼体倾斜,造成电梯井道偏差倾斜，电梯无法正常安装。原告公司实施了剔凿了电梯机房、井道、厅门口及加工制作安装轨道支架的电梯安装工程。

再查明，案件审理过程中，原告***公司申请对紫堤东郡项目二期10号楼、12号楼共8部电梯安装时剔凿机房、井道、厅门口及加工制作安装导轨支架等工程量的工程造价进行鉴定。鉴定单位沈阳计华工程造价咨询事务所有限责任公司于2020年10月30日出具终止鉴定函1份，注明：“因存在申请人提供的鉴定所需材料不足，且无施工图纸、具体做法明细等关键性资料原因，致使鉴定无法进行”。鉴定单位城略工程管理责任有限公司于2020年11月24日出具退件函，注明：“根据现场实际勘察情况不能复核出现场实际用工数量，目前仅有原告***公司单方提出的用工数量及价格，用工数量未经被告方确认，现场情况亦不能复核”。

一审法院认为，原告***公司与第三人东芝公司签订委托合同后，从事约定内容的工作中，因工程量产生变化而在实际施工中与房产开发单位临时约定增加工作量，符合工程施工惯例。但本案中的电梯安装应属特种设备施工，工程建设、安装、改造操作过程需切合楼体结构，应当进行充分设计、计算和规划后进行施工，以此达到设计科学合理和设备安全运行的基本要求。而案涉工程在评估过程中，原告方未能提供施工图纸、具体做法明细等最基本和关键的材料导致无法评估鉴定，且其提供的关于工程量和报价方面的证据也仅为单方出具。原告***公司不能证明工程增项施工的情况和涉及工程款的数额，故该公司要求被告方给付工程款352,931.00元及利息的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二十条之规定，判决：驳回原告北京***机电设备有限公司的诉讼请求。案件受理费6,594.00元，由原告北京***机电设备有限公司承担。

本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人二审提交的《升降机验收交车单》可以体现出艾迪为***盛中天房地产开发有限公司的员工。

本院对一审查明的其它事实予以确认。

本院认为，本案中，上诉人***公司主张的为其在实施房地产公司开发的紫堤东郡项目中的电梯安装作业中，因电梯井道倾斜而额外施工产生的剔凿、加工制作成本。一审确定本案案由为承揽揽合同并无不当。本案纠纷的解决，需要审查以下事实：一、安装案涉8台电梯的井道原本是否符合施工需求，即有无剔凿、加工制作的事实；二、应由谁承担该施工成本；三、上诉人是否实施了相关作业及成本确定。对此，应按照当事人的举证审查认定。

首先，中天房产开发公司提起了（2016）辽0112民初10448号案件，诉请为因本案所涉10#、12#楼体倾斜，而要求案外人沈阳市方兴岩土工程有限公司与建设监理公司承担2200余万元的赔偿责任，此案虽经四次审理驳回中天房产开发公司诉请，但从中天公司在该系列案件中的陈述、诉讼标的额、诉讼态度来看，该二楼体内部的电梯井道存在倾斜而存在无法正常、安全安装电梯的可能性。该情形与***公司提交的通话录音及《升降机验收交车单》体现的艾迪签字可以相互佐证形成证据链，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、第二款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。***公司的举证可以证明，案涉两个楼体的电梯井道倾斜已致无法保证已定制配套电梯的正常安装，而需要另行剔凿、增项施工，进而必然发生相应的施工费用。

其次，无论实际由谁安装电梯，按照编号为《GA130525B》的《安装合同》第5.1.1的约定，中天房地产公司均应当提供符合安装布置技术要求的电梯井道，若有差错，及时修正，即中天房地产公司负有提供符合计算要求的施工界面，而不是由电梯安装人对不符合施工条件的界面进行修正；故此，应当由中天房地产公司承担该增项施工成本。

三者，结合上诉人提交照片、通话录音，特别是其中涉及的施工背景和结算事项内容，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，可以认定上诉人已经进行了相应施工，且中天房地产公司有用两个车位抵债的意愿，于此，可以确定该增项施工系上诉人与中天房地产公司沟通协调后达成的一致意思表示后，实施剔凿等增项行为，同时，中天房地产公司对增项施工的成果亦予认可。但就增项成本问题，双方没有进行书面约定和及时书面确认，而仅进行了口头协商，对于该成本数额确定，上诉人虽然主张为35万元之多，但仅有自己单方制作的材料而未有他人确认，反之通话录音有多处中多次体现出两个车位抵债、车位价值18万元左右，“这边想给你17万”“这17万5是没有取费的，就是纯人工造价，到时可能会取一些管理费、税费，可能取完之后大概会超过20万左右”等内容。综合双方沟通过程中体现出的中天房地产公司对人工费、材料等成本费用的评估，中天房地产公司逾期付款的时间以及上诉人正常安装合同已有部分所得等情况，本院酌定该款为20万元。又，因双方并未就给款方式及数额达成一致，及付款条件未能最终成就，本院酌定中天房地产公司自本案起诉之日起按照全国银行同业间拆借中心公布的贷款市场报价利率承担逾期付款赔偿责任。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，对于成立部分应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销沈阳市浑南区人民法院（2021）辽0112民初16874号民事判决；

二、被上诉人***盛中天房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人北京***机电设备有限公司工程款200,000元；

三、被上诉人***盛中天房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人北京***机电设备有限公司逾期付款利息（以200,000元为基数，从2020年2月25日起至实际付清之日止，按全国银行同业间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、驳回上诉人北京***机电设备有限公司的其他诉讼请求和上诉请求。

如被上诉人***盛中天房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费6594元，二审案件受理费6594元，均由被上诉人***盛中天房地产开发有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　周啟星

审 判 员　朱闻天

审 判 员　林　红

二〇二二年八月十七日

法官助理　强文清

书 记 员　梁婉莹

本案判决所依据的相关法律

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。