北京***业装饰有限公司与北京天房绿茵园林绿化工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）京03民终352号 上诉人（原审原告）：北京***业装饰有限公司，住所地北京市顺义区后******村董白路25号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市致知律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京天房绿茵园林绿化工程有限公司，住所地北京市顺义区***镇西小营村委会院内。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，男，1984年11月2日出生，汉族，北京天房绿茵园林绿化工程有限公司职员。 委托诉讼代理人：***，北京市融正律师事务所律师。 上诉人北京***业装饰有限公司（以下简称***业公司）因与被上诉人北京天房绿茵园林绿化工程有限公司（以下简称天房绿茵公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市顺义法院（2022）京0113民初2922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月4日立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。 ***业公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持***业公司一审诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由天房绿茵公司承担。主要事实和理由：一、一审判决论述称***业公司表示工程款已经结清，没有任何事实基础。一审判决书第9页倒数四行记载“在（2021）京0113民初7457号***与天房绿茵公司、***业公司施工合同纠纷一案的一审过程中，法官询问并多次向***业公司释明，***业公司均表示天房绿茵公司与***业公司的工程款已结清。该自认对***业公司具有约束力。”一审法院事实查明部分记载了该结论的来源为（2021）京03民终20642号民事判决书（以下简称20642号民事判决），但该判决对相关结论的认定本身就存在错误，上述结论没有任何内容佐证。事实上，***业公司从未表示过天房绿茵公司将全部工程款已经结清，如果已经全部结清，根本不会引发系列纠纷案件。且两份判决所提及的一审笔录均存放在一审法院，一审法官在做出判决前应进行核实，亦未出示20642号民事判决。***业公司翻阅了上述案件及因该工程引发的相关案件的笔录，仅在（2020）京0113民初5201号案（以下简称5201号案件）卷中2020年11月12日下午开庭笔录有所体现，***称“合同价格都是暂估的，以评审结果为准。***业公司实际完成的工程与天房绿茵公司的工程款已经结清了，天房绿茵公司将中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）剩余工程与***业公司签订合同，但实际不是***业公司干的，应该主要是***干的，整个工程有包括***和***业公司在内一共四家在做，天房绿茵就这个工程一共给***业公司结了多少钱，***业公司给***转了多少钱需要核实，具体是否给********业公司不清楚，是政府找人做，***业公司不负责对账，对账后走***业公司的账户，具体金额需要核对财务凭证后一周内书面答复法庭。”***业公司与天房绿茵公司就涉诉工程共签署了两份合同，第一份合同系***业公司单独施工完成；第二份合同系承继了中太公司未完成的工程，该部分工程由***业公司分包给***完成。***在庭审时陈述称“***业公司实际完成的工程与天房绿茵的工程款已经结清了。”系指***业公司自己完工的工程，并非本案所涉由***施工的工程。本案中，***业公司起诉时并未涉及此前所提及的已经结清的合同，但天房绿茵公司为混淆视听，故意将两份合同的结算混到一起，如果放到一起结算，天房绿茵公司应支付的工程款应包括上述两份合同的款项，一审法院以***业公司认可收到了第一份合同的款项来认定天房绿茵公司**了全部款项，明显违背基本事实。二、一审判决认定天房绿茵公司已付***业公司54623887.29元系基于***业公司开票金额而非天房绿茵公司转账凭证金额，属于事实认定不清。1.天房绿茵公司提供的转账凭证金额共计53918170.27元，并非54623887.29元。***业公司统计了所有收款记录，涉诉两份合同共计从天房绿茵公司处共计收款53918170.27元。天房绿茵公司提交的转款记录的金额也是53918170.27元。54623887.29元仅是天房绿茵公司统计的***业公司开票金额，但开票不等于付款，实际付款金额应以银行转账的付款记录为准，一审法院依据开票金额认定实际付款了54623887.29元没有事实与法律依据。三、一审判决认为天房绿茵公司已付***业公司款项在扣除管理费和税金前为两份合同审计后的应付金额，依据不清。***业公司不清楚一审法院依据什么证据和标准认定该两份合同审计后的最终金额为56030799.78元？1.一审法院在该部分论述“天房绿茵公司已经给付***业公司工程款共计54623887.29元，也是两份施工合同共同付款，并未进行区分，上述付款金额与天房绿茵公司收到后***政府就***业公司施工部分财政审计后的56030799.78元工程款的扣除税金和管理费后的应付金额相符。”但是，因涉案工程最终审计材料存放于天房绿茵公司和后***政府处，查明该两份合同工程最终审计的工程款总额一直是本案的争议焦点。***业公司在一审中向法院申请调取合同应付款项的证据，始终未能调取到相关材料。自***提起诉讼，在前案中一审法院也多次要求天房绿茵公司提供两份合同的结算材料，天房绿茵公司均未提交。在上述材料均未提交的情况下，一审法院到底依据什么认定两份工程的应付款总额的？另，一审判决“本院认为”部分记载的“***业公司施工部分财政审计后的56030799.78元工程款”在判决的事实查明部分从未提及，未经审理查明的数据如何作为裁判的依据？2.两份合同虽然主体一致，但施工范围并不相同，系两份独立的合同，应单独结算，事实上也是单独结算，一审法院认为两份合同系共同付款，未进行区分没有依据。因上述两份合同并非同一批人负责施工，付款并非混在一起，完全可以分清各合同的金额。一审以收到款项为两份合同的款项即认定为两份合同不区分，完全没有依据，因为合同都是***业公司与天房绿茵公司签署的，当然需要向***业公司支付两份合同的款项，但因为统计的款项金额在一起就认定两份合同不区分，没有任何事实及法律依据。且上述不做区分系天房绿茵公司为了不支付款项故意将两份合同混为一谈。另外，***业公司在翻阅5201号案卷中第138页中也发现了2015年2月4日拨款明细表，该表格中清楚记载了应付***业2187100元，应付***126742.08元。因该明细表形成时间系在***业公司与天房绿茵公司补签第二份合同之后，故其中应付***金额对应的是第二份合同，而应付***业金额对应的是第一份合同，也可以看出两份合同在付款时进行了区分、独立结算。3.天房绿茵公司是否将从后***政府收到的款项全部付完并不能证明已经给***业公司结清了全部款项，二者并不具有因果关系。首先，工程款的金额以评审为准，事实上涉诉工程也经过了评审，评审报告和结算材料均存放于天房绿茵公司和后***政府，具体工程款的金额应是评审结果确定的金额。天房绿茵公司从后***政府收到的款项金额不能作为认定工程款金额的依据，其是否将收到的款项全部支付给了施工单位也不是认定工程款金额的依据。其次，天房绿茵公司将涉诉工程分包给了***业公司和案外人中太公司，分包合同工程款最终均应以评审金额为准。天房绿茵公司支付给***业公司的金额、评审总额均明显低于合同签署的预估金额，但天房绿茵公司支付给中太公司的750余万元是在评审前已支付完成的，在***业公司与天房绿茵公司补签的第二份合同中记载的案外人施工的工程量明显是根据原合同预估的工程量，根据总评审结果，该部分的最终评审结果显然应该低于预估量。根据***案件的评估结果，也可以印证中太公司的实际施工量远低于预估量，上述事实均可以查证。在***起诉的案件进行司法评估时，天房绿茵公司的工作人员也到现场进行了确认，可以区分出中太公司的施工范围，相应部分工程的款项亦可以区分出，明显不足700多万元，***业公司在一审中亦明确列明了相应金额。一审法院即未查明天房绿茵公司应付工程款总金额，也未查明实际付款金额，认定已经**款项的依据没有事实基础，应当改判或发回重审。 天房绿茵公司辩称，同意一审判决，不同意***业公司的上诉请求和事实理由，要求维持一审判决。 ***业公司向一审法院起诉请求：1.判令天房绿茵公司支付***业公司工程款2499872.55元及利息（以2499872.55元为基数，自2018年10月1日始至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付；以2499872.55元为基数，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至款项实际**之日止)，后***业公司变更诉求为：判令天房绿茵公司支付***业公司工程款2936637.9545元及利息（以2936637.9545元为基数，自2017年12月4日开始至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率支付；以2936637.9545元为基数，自2019年8月20日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至款项实际**之日止）；2.诉讼费、鉴定费由天房绿茵公司承担。 一审法院认定事实：2012年12月25日，后***政府与天房绿茵公司签订《北京市园林绿化建设工程施工合同》，天房绿茵公司中标顺义区后***安富街、府前街景观亮化工程（园林绿化景观工程）项目，中标价格为74058477元，工程内容为安富街2800米、府前街1600米，承包范围为图纸内全部内容，工期自2012年12月25日至2013年5月31日，合同借款为74058477元，其中安全防护、文明施工措施费1384078.13元，采用固定单价方式确定。 天房绿茵公司承包上述工程后，分包给***业公司和中太公司。其中，天房绿茵公司与***业公司就部分工程签订分包合同，约定工期自2012年12月25日至2013年5月31日，合同价款为54885188.54元，约定承包人驻工地代表**。天房绿茵公司与中太公司就另一部分工程签订分包合同，约定工期自2012年12月25日至2013年5月31日，合同价款19173288.46元。中太公司承包后因故未能完工，就中太公司承包后未完工部分，天房绿茵公司（甲方）与***业公司（乙方）于2014年8月30日另行签订《顺义区后**安富街、府前街景观亮化工程（园林绿化景观工程）施工合同书》，约定甲方与中太公司签订的施工合同，合同项下扣除已经施工完成的754万元工程量（已支付），甲方将剩余工程另行分包给乙方，工程价款为11633288.46元（具体内容见附表，此表包含已完成的754万元工程量），承包方式为包工、包料。合同约定工期自2014年9月1日至2015年6月30日，承包人派驻工地代表为***，代表承包人与甲方协调沟通。合同第七条约定施工中业主对原设计变更、承包人按照通知进行变更。如果承包人对原设计提出变更要求，经发包人、监理方批准后方可实施，并签署书面变更协议。施工中如发生除设计变更以外的其他变更时，采用工程洽商的形式双方加以确认，承包人应在收到变更通知或签署变更协议后，5日内提出变更工程量及价款报告资料。第八条1甲方义务约定：政府拨付工程款后甲方应按合同要求拨付工程款。合同后附单项工程投标报价汇总表，包括安富街电气工程（1428578.63元）、安富街景观节点工程（12799555.65元）、府前街电气工程（218095.38元）、府前街围墙建筑工程（1669030.37元）、府前街围墙装饰工程（3058028.43元），合计19173288.46元。 就天房绿茵公司承包的全部工程，后***政府根据财政审计的工程款数额，共给付天房绿茵公司工程款63570799.78元（审计报告上记载的审定金额61298300.49元+合同外工程洽商2272499.29）。***业公司认可天房绿茵公司从后***政府结清了全部工程款。 就中太公司实际施工部分，天房绿茵公司收到后***政府给付的该部分工程款754万元后扣除管理费和税金后给付中太公司7357642.5元。 就***业公司实际施工的工程，天房绿茵公司在收到后***政府给付的工程款后，扣除管理费和税金后，共给付***业公司工程款54623887.29元。 ***业公司（甲方）就其承接中太公司施工未完成部分（即11633288.46元合同），与北京巨金建筑工程有限公司（乙方，以下简称巨金公司）签订《施工劳务分包合同》，价款暂定220万元，竣工决算后的范围以财政审计结果为准，工期自2013年3月至2015年10月，甲方协助乙方承揽项目，甲方与项目业主缔约后授权乙方组建施工机构组织工程实施，甲方授权乙方以甲方名义实施项目全过程，并对质量、安全、工期负全责。建设方支付甲方工程款到账后支付乙方，甲方按工程进度款扣除项目管理费4.5%（不含税）进行计算。项目决算后按财政审计决算价款计算。甲方收到建设方拨付的工程款后，扣除管理费和税金后的剩余工程款支付给乙方（乙方须向甲方提供管理费以外剩余款项的正规发票）。***称其与巨金公司是合作关系，通过该公司走账。2018年9月28日，***业公司向巨金公司付款1941144.6元，2018年9月29日，巨金公司分两笔转给***833640元、100万元。 工程完工后，***以实际施工人身份起诉后***政府要求给付工程款。在该案中，后***政府提交北京市顺义区财政投资评审中心出具的顺财评审（结）【2017】247号顺义区后***安富街、府前街景观亮化工程结算评审报告，审定金额为61298300.49元，工程洽商审定金额为2608273.01元。***通过对该评审报告进行整理，认为：1.府前街围墙建筑、装修工程上报总金额为4084198.72元，审定金额为3932289.22元，差额为151919.5元，由于该部分工程为中太公司施工，中太公司停止施工时总包方已经根据4084198.72元上报金额向中太公司足额支付，故在最终结算时由于审定金额与上报金额存在151909.5元差额，为掩饰超付工程款问题，最终向完成剩余工程的***支付工程款时错误扣除151909.5元，该笔款项应属于***施工款范围内。2.***实际完工工程款包括府前街电气工程110882.16元、安富街电气工程912348.16元、安富街景观节点工程7685468.2元，扣除中太公司完成的1325886.74元为7382811.78元，后***政府已付款应为5034848.73元。综上，***主***工款总额为2499872.55元。就该案，一审法院经审理后作出5201号民事判决书，认为：“针对涉诉工程，天房绿茵公司将工程分包后未参与施工，而***业公司亦表示未实际施工，本案涉诉工程早已竣工验收投入使用，故实际施工人可以认定为***。后**政府与天房绿茵公司经过招投标后签订了施工合同，并将所有涉及结算款项全部支付给天房绿茵公司，后**政府与天房绿茵公司之间形成了建设工程施工合同关系，并已履行了全部合同付款义务。从天房绿茵公司提交的与***业公司的施工合同可知***系***业公司驻工地代表，且***业公司将工程款扣除管理费后直接支付至***指定的巨金公司账户内，故***与***业公司之间应属于违法分包或借用资质关系”，并认定***向后***政府主张工程款不能成立，驳回了***的诉讼请求。 后***向一审法院起诉天房绿茵公司、***业公司，要求二公司连带支付其工程款2499872.55元并支付利息。天房绿茵公司表示根据审计报告无法析出向中太公司给付的工程款，经***申请，一审法院委托鉴定机构对***已完工的位于后***安富街、府前街景观亮化工程（园林绿化景观工程）的工程量和工程价款进行鉴定，后***表示因鉴定费过高，变更鉴定内容为对中太公司完成的工程造价和***完成工程中的各项取费金额进行鉴定。经鉴定，后***安富街、府前街景观亮化工程中太公司完成造价确定金额为1296996.61元，***完成造价取费金额为997860.02元（一、安富街景观节点工程取费878697.89元，其中分部分项工程款的金额为6825421.09元，企业管理费为220471.67元，现场经费为21703.35元，安全文明施工费为198210.23元，利润为446522.88元，规费为307300.07元，税金285459.89元；二、安富街电气工程取费106194.76元，其中分部分项工程款的金额824884.14元，企业管理费26645.04元，现场经费25585.34元，安全文明施工费24499.06元，利润53964.38元，规费32282.98元，税金30681.98元；三、府前街电气工程取费为12967.37元，其中分部分项工程款的金额为100726.04元，企业管理费为3253.61元，现场经费为3124.21元，安全文明施工费为2991.56元，利润为3589.56元，规费为3435.63元，税金为3728.93元）。天房绿茵公司认可中太公司完成的工程款1296996.61元，***业公司认可涉诉工程的现场临时设施、安全生产设施及辅助性设施都系***业公司自行提供，天房绿茵公司表示无法确认由谁提供但表示其自身未进行提供。***业公司和***均认可***业公司已向***给付工程款5034848.73元。***业公司称收到天房绿茵公司款项后扣除4.5个点的管理费后全部支付给***。***表示扣除3个点，还有印花税，一共扣7.8个点。就该案，一审法院做出（2021）京0113民初7457号民事判决书，认为：根据后***政府提交的审计报告、一审法院调取的审计明细及双方当事人陈述及证据可知，***实际完成的工程范围为中太公司施工以外的府前街电气工程、安富街电气工程和景观节点工程，审计工程款为8708698.52元，现无证据显示围墙工程被扣除的151909.5元属于***施工范围或因***原因被扣款，该部分费用应属于***合理工程款范畴内，***自认中太公司完成的工程款及要求扣除的金额为1325886.74元，一审法院不持异议，由于***系缺乏施工资质的个人，根据各项取费及费用的用途和性质，一审法院对于取费中的企业管理费、现场经费予以扣除，由于***未能提交证据证实其交纳或支出了相关工程规费，故对于直接费中的规费予以扣除，***通过巨金公司等向金田公司提供了全部已付款的工程发票，金田公司表示无法确认但未提交相反证据予以反驳，故税金部分金额一审法院确定予以支持。关于安全文明施工费，根据庭审双方陈述，一审法院对现场临时设施、安全生产设施及辅助性设施系***自行提供的意见予以采信，故一审法院对安全文明设施费予以支持。双方一致确认***业公司已向***给付的工程款金额为5034848.73元，扣除已付款后，***业公司还应继续支付***工程款1511479.13元。关于利息，***表示涉诉工程于2015年已经竣工，审计完毕时间为2017年12月4日，对***主张自2018年10月1日计算利息的诉请予以支持，并判决***业公司给付***工程款1542479.17元并给付利息。***不服一审判决提起上诉，北京市第三中级人民法院经审理后做出20642号民事判决，指出经一审法院询问并多次释明，***业公司表示天房绿茵公司与***业公司的工程款已结清，后***政府按照审计结果给天房绿茵公司付款，天房绿茵公司在扣除管理费和税金后给***业公司和中太公司付款，***业公司亦未举证证明天房绿茵公司未完成付款义务，故在天房绿茵公司不存在未完成付款义务的情况下，***主张天房绿茵公司承担连带责任，无事实和法律依据，法院不予支持，并判决驳回上诉、维持原判。 一审法院认为，从天房绿茵公司与***业公司签订的两份施工合同内容、***业公司与巨金公司签署的分包合同的内容，以及实际付款情况来看，天房绿茵公司与***业公司之间，以及***业公司与巨金公司之间工程款的确认均以政府财政审计的金额为准，天房绿茵公司收到后***政府支付的工程款以后扣除税金和管理费后再给付给***业公司。 应当指出，天房绿茵公司与***业公司共签署两份施工合同，但双方并未就每份施工合同的工程款进行单独结算。实际上天房绿茵公司已经给付***业公司工程款共计54623887.29元，也是两份施工合同共同付款，并未进行区分。上述付款金额与天房绿茵公司收到后***政府就***业公司施工部分财政审计后的56030799.78元工程款扣除税金和管理费后的应付款金额相符。且在（2021）京0113民初7457号***与天房绿茵公司、***业公司施工合同纠纷一案的一审过程中，法官询问并多次向***业公司释明，***业公司均表示天房绿茵公司与***业公司的工程款已结清。该自认对***业公司具有约束力。合同具有相对性。***业公司与***之间的工程款确认及结算不能约束天房绿茵公司。综上，***业公司要求天房绿茵公司给付工程款及利息的诉讼请求一审法院不予支持。 据此，一审法院于2022年11月8日判决：驳回***业公司全部诉讼请求。 本院二审期间，***业公司围绕上诉请求依法提交了新证据：5201号案件庭审笔录2页，证明天房绿茵公司没有向***业公司**全部工程款项。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天房绿茵公司发表质证意见：一审法院在庭审中多次询问和释明，***业公司***也承认***业公司与天房绿茵公司之间的工程款已经结清，***业公司与天房绿茵公司没有单独结算，天房绿茵公司收到后***政府工程款后也全部向***业公司和中太公司**了，双方之间不存在拖欠工程款的问题。 本院对***业公司提交证据的真实性予以确认。天房绿茵公司二审未提交新证据。 本院二审另查明：（2020）京0113民初5201号案件2020年11月12日庭审笔录中记载，法院询问：“为何与***业签订两份施工合同？”***业答复：“我需要打电话给公司的负责人***，我不清楚情况”，后与***当庭拨打电话，法院询问：“***业说一下合同的签署情况、履行情况、付款情况”，***答复：“签署合同不归我管，具体情况我不清楚，所以合同价格都是暂估，以评审结果为准。我公司实际完工的工程与天房绿茵的工程款已经结清了，天房绿茵公司将中太剩余工程与我公司签订合同，但实际不是我公司干的，应该主要是***干的，整个工程有包括原告在内和我公司在内一共四家在做，天房绿茵公司这个工程一共给我们结了多少钱，我们给原告转了多少钱需要核实，具体是否给原告**我们不清楚，是政府找人做，我们不负责对账，对账后走我们的账户，具体金额需要核对财务凭证后一周内答复法庭。” 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为天房绿茵公司是否欠付***业公司工程款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。***业公司主张天房绿茵公司欠付其工程款，本院认为其主张不能成立，具体分析如下：首先，***业公司作为主张欠付工程款的一方，其应就天房绿茵公司应给付工程款数额以及实际给付数额承担举证责任。***业公司代理意见陈述“现有证据难以区分金田与***各自应得工程款，若能确定中太公司应得款项，也能确定金田应得工程款”，即***业公司对天房绿茵公司应向其支付工程款数额并不清楚。关于天房绿茵公司已付工程款数额，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定：“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。”在（2021）京0113民初7457号案件中，法院多次要求***业公司核实天房绿茵公司向其付款数额，***业公司均未核对，天房绿茵公司主张向其支付工程款54623887.29元，应视为***业公司对上述事实予以承认。现***业公司又主张实际收到天房绿茵公司工程款为53918170.27元，本院对此不予采信。关于中太公司应付工程款数额，系天房绿茵公司与中太公司合同履行的问题，并不属于本案待查事实，不影响天房绿茵公司与***业公司之间工程款的结算。另外，根据***业公司与天房绿茵公司2014年8月30日签订的施工合同书第二条第1款约定：“具体内容见附表，此表包含完成的754万元工程款”，以上约定可以看出***业公司在签订合同时，已经清楚中太公司已完成工程款的数额，其现主张天房绿茵公司向中太公司多支付工程款，本院亦不予采信。其次，根据本案已查明事实，天房绿茵公司与***业公司共签订两份施工合同，合同均约定工程款的确认以政府财政审计的金额为准。后***政府根据财政审计的工程款数额，共给付天房绿茵公司工程款63570799.78元，天房绿茵公司扣除管理费和税金后，向中太公司给付7357642.5元，向***业公司支付54623887.29元，即天房绿茵公司已根据财政审计的工程款数额向***业公司足额履行了付款义务。最后，***业公司收到天房绿茵公司给付工程款后直至本案诉讼前，如此长的时间内从未向天房绿茵公司主张欠付工程款，亦不符合常理。综上，***业公司主张天房绿茵公司欠付工程款，证据不足，本院对其上诉请求不予支持。 综上所述，***业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13400元，由北京***业装饰有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　全奕颖 审 判 员　沈　放 审 判 员　王　成 二〇二三年三月三十一日 法官助理　向　玗 法官助理　*** 书 记 员　吕　哲