某某、大余县昌平工程建设有限公司等承揽合同纠纷一审民事判决书

江西省赣州经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣0791民初2676号

原告：***，男，汉族，1968年3月5日生，住江西省赣州市赣县区。

委托诉讼代理人：刘锦龙，江西明理律师事务所律师，代理权限：一般代理。

被告：大余县昌平工程建设有限公司，住所地：江西省赣州市大余县南安镇金地锦城C区顺龙苑，统一社会信用代码：91360723756774233T。

法定代表人：饶香平，系该公司总经理。

委托代理人：胡敦麟，江西一泓律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。

被告：施启荣，男，汉族，1963年10月3日生，住江西省赣州市经济技术开发区。

被告：刘继红，女，汉族，1970年10月16日生，住江西省赣州市章贡区。

被告：郭军，男，汉族，1969年3月9日生，住江西省赣州市章贡区。

被告：肖芳钰，男，汉族，1975年3月14日生，住江西省赣州市章贡区。

被告：刘军海，男，汉族，1969年2月20日生，住江西省赣州市章贡区。

被告：杨秋霞，女，汉族，1971年9月16日生，住江西省赣州市章贡区。

原告***与被告大余县昌平工程建设有限公司、施启荣、刘继红、刘军海、郭军、肖芳钰、杨秋霞承揽合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人刘锦龙，被告大余县昌平工程建设有限公司的委托代诉讼理人胡敦麟，被告杨秋霞、刘军海均已到庭，被告施启荣、肖芳钰、刘继红、郭军经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参与诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求及变更后的诉讼请求：1、判令被告大余县昌平工程建设有限公司支付原告工程款735290.19元及利息（自2017年1月23日起按银行同期贷款年利率4.75%计算至清偿之日止，暂计算至2019年9月5日为91390.44元），计826680.63元；2、判令被告赔偿原告损毁材料款43177.76元，租金损失100493.82元，共计143671.58元；诉讼请求一、二款项合计人民币970352.21元。3、判令被告施启荣、刘继红、刘军海、肖芳钰、郭军、杨秋霞对被告大余县昌平工程建设有限公司前述款项承担连带清偿责任。4、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2013年前后，被告承包了江西盛川新能源装备有限公司年产1000套新能源发电设备成套集成生产线项目。项目实施过程中，被告项目负责人施启荣以被告名义与原告于2013年12月19日签订了分包协议，约定将该工程的模板范围内全部工作内容以包工包料的方式发包给原告。由原告组织材料、工人施工。原告依约完成了工程任务，经双方核对，确认原告完成工程任务分别为31020元、3334270.19元，被告陆续支付了工程款合计2630000元，余款735290.19元至今未付。因该工程建设资金不足，项目自2014年7月起停工、解散，但被告至今未与原告清算。且因停工造成原告租赁的轮扣、门架无法及时拆除。模板损耗，给原告造成了巨大经济损失。为维护原告的合法权益，特起诉贵院处理。

被告大余县昌平工程建设有限公司辩称，请求驳回原告的诉讼请求。1、原告没有证据证实拖欠工程款735290.19元，至今为止原、被告双方未进行工程结算，原告无法提交结算依据，原告提交的任务单不是结算清单，不能作为结算依据。2、原告提交的结算数据不真实，2013年12月19日原告和实际施工人签订的模板范围内包工包料的协议，2013年11月20日合同未签订之前，原告竟然有数据核对，与客观事实相悖。3、2017年1月23日原告提交的工程核算单3334270.19元不真实，按43元/平方米计算，该工程量达到77541.16平方米，但新能源总的工程款只有两万多平方米，显然结算数据与客观事实严重不符，鉴于原告无论是2013年11月20日的核对数据还是2017年1月23日的核对数据，均是原告单方面自行核对，并非与本案实际施工人进行核算后确认的数据，要求对该工程量的模板数量的工程量进行鉴定，并以鉴定结论作为依据。4、原告诉请中的利息损毁材料款以及租金的损失均缺乏和本案关联的事实依据予以佐证，系原告单方面自行计算，不能得到支持。5、该工程是由实际施工人施启荣、刘军海等六人实际施工，昌平公司只承担补充清偿责任。

被告杨秋霞辩称，1、原告与被告施启荣签订的合同属于无效合同，因该合同未得到昌平公司的授权，也未加盖公司印章；也未得到合伙股东的授权，也未加盖项目部印章；合同最主要的单价非电子打印而是手填写，并未加盖公章或者项目部印章，也未有施启荣的确认。2、根据施启荣个人与***签订的合同，已明确说明了付款方式，模板安装按80%计算，主体竣工验收合格后付10%，剩余10%在工程竣工验收三个月内付清。合同并未载明竣工期限，到目前为止，也未办理竣工手续，所以工程款目前只付到80%即可。根据***诉状显示，按施启荣个人核对的任务单分别为31020元和3334270.19元，合计3365290.19元，按***个人列出的单价45元㎡，计算出面积为74784㎡。而此面积明显与被告方经相关机构计算认定的工程量23000多㎡相差甚远，并且按错误总价3365290.13元的80%计算至需付2692232.152元，而***也认可支付了2630000元，所以根据合同及各种数据显示，被告暂时未欠原告工程款，剩余工程款还需待竣工结算后才能支付，更不存在违约金的情况。3、杨秋霞、肖芳钰与刘继红、施启荣等人不存在合伙关系，六人虽有合作协议，但并没有出资行为，也没有享受任何管理权利，根据权利与义务的相互性，也就不存在共担风险的义务。工程在2014年7月就停工解散了，待工程再次开工时，大余昌平公司于2016年9月25日进行了合同变更，未通知协议中的六个人，在其他三个人不知情的情况下，直接将该项目重新承包给了刘军海、刘继红、施启荣三人。综上所述，杨秋霞、肖芳钰与刘继红、施启荣等人不存在合伙关系。

被告刘军海同意杨秋霞上述的第1、2点答辩意见，对第3点答辩意见不清楚。

被告施启荣、肖芳钰、刘继红、郭军未提出答辩，也未提交任何证据。

原告***围绕其诉讼请求依法提交了如下证据：1、原告身份证一份：证明原告的自然人主体资格情况。2、被告企业信息表一份：证明被告的企业信息情况。3、年产1000套新能源发电设备成套继承生产线项目承包协议4份：证明被告承建年产1000套新能源发电设备成套继承生产线项目的度责任施启荣与原告签订承包协议，约定由原告以包工包料的方式承包被告该工程木工工程（模板范围内全部工作内容），统一单价43元/㎡。4、项目部通讯录一份：证明施启荣为被告年产1000套新能源发电设备成套继承生产线项目负责人，是项目部副总指挥。5、赣州经济技术开发区劳动保障局就被告于原告等施工班组欠薪事宜的协调会记录八份：证明2018年2月6日，因被告、发包方拖欠支付施工班组工程款，造成农民工工资无法及时发放，原告与其他施工班组向赣州经济技术开发区劳动保障局请求协调，被告法定代表人饶香平、业主单位和开发区相关机关单位均参与了协调，协调记录载明，被告大余县昌平工程建设公司法定代表人饶香平确认施启荣室该项目的负责人，该项目仍拖欠各施工班组工程款。6、工程任务单一份：证明经被告项目负责人施启荣确认，截止2013年11月20日，原告承包施工任务总量31020元。7、工程任务单一份：证明经被告项目负责人施启荣确认，截止2017年1月23日，原告承包施工任务总量为3334270.19元。8、证明一份：证明经被告施工员确认，2#办公楼高架模钢管垫脚用方料378根，应按9.4元/根计算材料费为3553.2元，未计入总任务量。9、核对单一份：证明一期厂房另有构造柱损耗模板468.82㎡，应按35.9元/㎡计算材料费16830.6元，未计入总任务量。10、2014年7月-2019年4月轮扣、门架租金表、月度详单43页：证明因被告项目停工，故轮扣、门架等辅助施工材料至2019年4月才由被告通知拆除，停工期间的轮扣、门架应支付租金。截止2019年5月20日，原告应付赣州市恒海建筑设备租赁有限公司租金100493.82元，对此部分停工后产生的租金，应由被告赔偿。11、内部管理人通讯录：证明施启荣是项目负责人，***是木工班组的班长。12、鉴定费发票、关于鉴定委托的复函、鉴定收费函：证明原告支付鉴定费9835元，该费用包含按标的额4835元，现场查勘5000元，以上费用应由被告负担。13、鉴定意见书：证明因被告项目烂尾，造成原告模板安装和材料损毁价款为43177.76元。14、公证书：证明大余县昌平工程建设有限公司曾于2019年1月9日通知谢宝民拆除工地外架、吊栏等。15、调查笔录、微信记录、照片、视频：证明2019年4月19日起谢宝民开始拆除项目工地的外架、吊栏等，于2019年4月30日拆除地下室钢管架，原告主张的轮扣、门架等至2019年4月30日才得以拆除。

上述证据经法庭庭审质证，被告昌平公司对证据1、2均无异议，对证据3、4、5、6、7、8、9、10、11的三性均提出异议该合同是实际施工人施启荣个人签订的，没有昌平公司的公章，也没有新能源公司项目部的印章，合同内书写的单价43元/平方米高于当时的市场价，并且是手写了而不是电子打印，故此合同应无效，其他证据也与其无关联；对证据13的三性均无异议；对证据12、14、15的真实性合法性无异议，对证明目的有异议。被告刘军海、杨秋霞对证据1、2、4无异议，对其他证据的三性均提出异议，意见与大余昌平公司的质证意见一致。本院结合其他证据，根据庭审查明情况，对上述证据的真实性全部予以认定，对证据载明的客观事实予以认定。

被告大余县昌平工程建设有限公司未提交证据。

被告刘军海未提交证据。

被告杨秋霞向法庭提交如下证据：1、每月收支明细情况复印件、承包书复印件、建筑工程合作协议书：证明杨秋霞、肖芳钰与刘继红、施启荣等人不存在合伙关系。2、合同书复印件：证明案涉工程的工程量为2万平方米，而原告签订的合同工程量为68000平方米。上述证据经法庭庭审质证，原告对上述证据1、2的三性均无异议；被告大余昌平公司对证据1的证明目的有异议，对证据2的三性无异议；被告刘军海对上述证据无异议。本院对上述证据的三性予以认定。

本院经审理查明认定事实如下：被告大余县昌平工程建设有限公司承建了江西盛川新能源发包的“年产1000套新能源发电设备成套集成生产线项目办公楼-宿舍楼”项目，被告昌平公司以内部劳务承包责任制方式将项目发包给了被告刘军海、刘继红、施启荣三人。之后，被告刘军海、郭军、刘继红、施启荣、肖芳钰、杨秋霞组成合伙体（六被告），并签订《建设工程合作协议》，成立赣州新能源成套设备集成厂项目部，对承接的项目进行施工。2013年12月19日，原告***与被告施启荣签订了“协议”，约定将项目的木工模板工程范围内的工作内容以包工包料的形式发包给原告施工，协议约定：面积是68000平方米左右（实做实收），单价是43元/平方米，工程量实行每月10-15日支付一次进度款，按当月完成量计算（指当月实际已完成的实物计量：模板安装按80%计算，主体竣工验收合格后付10%，剩余10%在工程竣工验收三个月内付清）；基础部分完成正负零、基础竣工验收后按完成合格工程量全部结算；还对工程进度管理、质量要求及交工验收、双方责任等进行了约定，还对其他事项进行了约定。原告与施启荣签订协议后，原告***进场进行模板作业。原告***与被告施启荣分别于2013年11月20日、2017年1月23日对已完成的模板工程量进行了核对，确认完成工程量的工程款为31020元、3334270.19元，被告陆续支付了工程款共计2630000元。涉案项目因业主资金紧缺致使至今尚未完工，也未竣工验收，材料搁置许久。2019年4月，原告***将模板拆除，剩余款项至今未付，原告认为被告应当支付剩余工程款并赔偿其损失，因而成诉。

庭审过程中，被告大余昌平公司对涉案项目的模板部分已完成工程量不予认可，要求对已完成工程量、工程造价及当时的市场行情进行评估鉴定，本院按被告申请委托第三方鉴定。在鉴定过程中，申请人大余昌平公司未缴纳鉴定费用，鉴定机构依据《建设工程造价鉴定规范》之规定，福建平诚工程造价咨询有限公司将该鉴定事项全部退还。因被告未缴纳鉴定费导致工程量鉴定未成，法庭只能采纳原告主张的2013年11月20日确认的工程款31020元，2017年1月23日确认的工程款3334270.19元，被告已支付工程款共计2630000元，剩余工程款735290.19元未付。

另外，原告诉请要求被告赔偿模板损坏、其他用料损坏及停工期间的租金损失，其中损毁材料款20383.8元，租金损失100493.82元，合计120877.62元，各被告认为原告主张的上述款项无任何依据，均不予认可。因此，原告要求对上述主张的赔偿费用及租金损失申请鉴定，鉴定申请事项如下：对1号楼损毁的高架模钢管垫脚用方料单价进行鉴定，对1号厂房损耗的构造柱模板数量及单价进行鉴定，对2014年7月至2019年4月停工期间的轮扣、门架租金损失进行鉴定。本院委托第三方鉴定机构进行鉴定，赣州平诚工程造价咨询有限公司于2020年7月7日作出（2019）平诚鉴字第288号工程造价意见书，结论为：1、由于1#楼高架模钢管垫脚及2014年7月至2019年4月停工期间的轮扣、门架已全部拆除并清理完现场，对该部分工程量及规格型号无法核定，本次鉴定不含该部分鉴定；2、1号厂房构造柱及圈梁模板工程依据双方当事人在场认可现场实际测量得出，模板采用木模板（木撑），模板安装费单价按双方合同约定价格计取，由于现场后至现场踏勘时均未拆除，由于模板安装时间为2014年4月，所以本次模板按赣州市2014年3月份公布的信息价计入。鉴定结果：1号厂房构造柱及圈梁模板工程模板安装费及材料补偿费合计造价为43177.76元（模板安装费为9943.16元，模板材料补偿费33234.6元）。上述鉴定意见，经庭审质证，原、被告双方均无异议，本院予以认定。

本院认为，涉案项目为“年产1000套新能源发电设备成套集成生产线”项目工程，涉案项目的业主为江西盛川新能源装备有限公司，大余县昌平工程建设有限公司是项目承包人。被告大余昌平公司将涉案项目以内部承包的方式发包被告刘军海、施启荣、刘继红，被告刘军海、刘继红、施启荣与被告郭军、肖芳钰、杨秋霞签订了《建筑工程合作协议》成立合伙体，六被告作为合伙体是项目实际施工人，被告施启荣作为项目副总指挥行使管理权，且合作协议中明确了施启荣的职责，因此，原告***与被告施启荣于2013年12月19日签订的“协议”应当认定施启荣代表合伙体为项目部而签订，原告主张的各项权利应当由实际施工人即六合伙人共同承担。被告大余昌平工程建设有限公司应以承包人的法律地位对涉案项目承担连带责任。原告按协议约定履行了模板工作任务，被告施启荣合伙体已支付了部分工程款计2630000元，应当继续履行支付余款的义务。综上所述，原告要求七被告支付剩余工程款的诉讼请求，本院予以支持。原告主张被告所欠金额的计算方式是否符合事实与法律规定，其余被告均不认可被告施启荣在《工作任务单》核算的金额计算，被告大余昌平公司申请了对原告已完成工程量及造价进行评估鉴定，鉴定过程中，被告大余昌平公司未缴纳鉴定费，导致鉴定程序终止，案件被退回本院，视为其放弃鉴定申请。因此，本院只能采信原告主张的已完成工程量的工程款。关于原告要求被告支付剩余工程款利息，根据协议约定尾款10%应当竣工验收后三个月付清，而双方尚未竣工验收，在双方未进行结算的情况下，对原告主张的利息本院不予支持。

关于原告主张未及时拆除导致的构造柱模板材料的损耗，经鉴定该损失为43177.76元，双方均无异议，本院予以认定；但未及时拆除导致损耗，原告自身也有原因，综合项目停工原因，原、被告双方应当承担同等责任较为合适，即被告应承担43177.76÷2=21588.88元。关于2014年7月至2019年4月停工期间的轮扣、门架的租金损失，原告未提供任何证据证实，在本案审理过程中原告对停工期间的轮扣、门架的租金损失申请了鉴定，但因原告未提供相应的鉴定资料且轮扣、门架已全部拆除并清理完现场，导至鉴定无法完成，因此，对于原告主张的租金损失100493.82元，即使存在租金损失，亦无证据证实，本院不宜直接认定，如另有证据证明损失，原告可另行主张权利。关于被告杨秋霞辩称其未参与工程项目的实际施工管理，不应承担本案所涉工程的义务，与事实法律不符；根据六被告签订的《建筑工程合作协议》，六被告依法设立了合伙体、成立项目部，系涉案工程项目的实际承包人，六被告应共同承担本案民事责任。

综上所述，本院对本案款项确认如下：工程总金额为31020元、3334270.19元，合计3365290.19元，被告已支付2630000元，七被告仍应当向原告支付剩余工程款计人民币735290.19元，损耗损失计21588.88元，合计为756879.07元。租金损失本案不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十二条，《中华人民共和国合伙企业法》第十四条、第三十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告刘军海、郭军、刘继红、施启荣、肖芳钰、杨秋霞应向原告***支付剩余工程款合计人民币735290.19元。

二、被告刘军海、郭军、刘继红、施启荣、肖芳钰、杨秋霞应向原告***支付模板损耗及材料补偿费21588.88元。

三、被告大余县昌平工程建设有限公司对上述应付款项承担连带清偿责任。

四、上述款项限被告于本判决生效之日起30日内履行完毕。

五、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13539元，由被告刘军海、郭军、刘继红、施启荣、肖芳钰、杨秋霞、大余县昌平工程建设有限公司承担10000元，由原告***承担3539元；鉴定费9835元，由被告刘军海、郭军、刘继红、施启荣、肖芳钰、杨秋霞、大余县昌平工程建设有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。

审　判　长　　杨柳青

人民陪审员　　朱玉萍

人民陪审员　　肖　丹

二〇二〇年七月二十七日

代理书记员　　曾　群