大余县昌平工程建设有限公司、大余县青隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

江西省大余县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣0723民再2号

原审原告：大余县昌平工程建设有限公司，住所地江西省大余县南安镇金地锦城**顺龙苑，统一社会信用代码91360723756774233T。

法定代表人：饶香平，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：张桂华，系该公司办公室主任。（一般授权）

原审被告：大余县青隆房地产开发有限公司，住所地大余县南安镇梅国北路，统一社会信用代码91360723789745447C。

法定代表人：陈光斌，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘禄坤，大余县弘大法律服务所法律工作者。（特别授权）

第三人：黄道顺，男，1950年10月14日出生，汉族，江西省上高县人，住江西省宜春市上高县。

第三人：黄金连，女，1964年4月25日出生，汉族，江西省上高县人，住江西省宜春市上高县。

黄道顺、黄金连共同委托诉讼代理人：刘金生，江西省上高县嘉德法律服务所法律工作者。（特别授权）

第三人：郑长发，男，1970年1月9日出生，汉族，江西省上高县人，住江西省上高县。

第三人：王旭东，男，1969年10月13日出生，汉族，江西省大余县人，住广州市番禺区。

委托诉讼代理人：康文健，男，1974年2月19日出生，汉族，江西省大余县人，住江西省赣州市大余县，系王旭东的妹夫。（特别授权）

原审原告大余县昌平工程建设有限公司(以下简称“昌平公司”)与原审被告大余县青隆房地产开发有限公司(以下简称“青隆公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院(2015)余民一初字第148号民事判决书已发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2019年7月15日作出（2019）赣0723民监1号民事裁定，再审本案。再审立案后，黄道顺、黄金连申请参加诉讼，本院依法追加其为第三人；因案情需要，本院依职权追加郑长发、王旭东为第三人。现本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告昌平公司，原审被告青隆公司,第三人黄道顺、黄金连、郑长发及第三人王旭东的委托诉讼代理人康文健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审原告昌平公司称，请求判令青隆公司支付工程款3876477.1元，并按逾期付款的时间计算利息。事实和理由：青隆公司招标的38#楼工程，由我公司中标。2012年6月15日青隆公司向我公司发送《中标通知书》，2012年6月18日我公司与青隆公司依据该通知书签订《建设工程施工合同》并在大余县城乡建设规划局备案。前述合同约定工程价款约为5956640元（中标综合费率为8%），合同工期为320天，工程款按进度拨付。我公司依约定进行了施工。2013年10月29日，工程验收合格。竣工后，我公司及时向青隆公司出具了《竣工结算书》，在该结算书中反映工程款为6447745.13元，到2015年我公司对青隆公司提起诉讼时其已支付2388914元，按合同及竣工结算，尚欠我公司的工程款为4058831.13元。根据原审所认定由注册造价师出具的《工程结算书》确定的工程造价为6265391.1元，减去已支付的2388914元，青隆公司应向我公司支付工程款3876477.1元。

原审原告昌平公司为支持其诉讼请求向本院提交如下证据材料：

1、《中标通知书》一份，证明青隆公司招标的金地锦城C区38#楼项目工程由昌平公司中标。

2、《建设工程施工合同》一份，证明昌平公司与青隆公司是依据2012年6月15日的《中标通知书》签订了《建设施工合同》，并于2012年6月29日在大余县城乡建设规划局备案的事实。

3、《建筑工程施工许可证》一份，证明38#楼于2012年8月16日办理施工许可证的事实。

4、《工程延期申请表》十三份，证明昌平公司施工过程中的工程延期得到了青隆公司的签证及认可。

5、工程增加工程量签单二十三份及《通知》三份，证明青隆公司认可昌平公司增加工程量的事实。

6、《工程竣工报告》、《建筑工程竣工交验证明》、《单位工程质量竣工验收记录》、《工程竣工验收报告》、《竣工验收备案表》各一份，证明昌平公司完工日期为2013年8月7日且工程质量达标的事实。

7、《工程结算书》一份，证明昌平公司承建的38#楼工程总造价为6447742.13元的事实。

8、银行进账单二份、银行电子回单一份，证明被告已支付工程款2388914元。

9、注册造价师李坊辉出具的《工程结算书》一份，证明38#楼经具有资质的人员审核其工程造价为6265391.1元。

原审被告青隆公司辩称，一、大余法院作出的（2015）余民一初字第148号民事判决存在认定事实和适用法律的错误。38#楼实际业主是王旭东，实际施工人是黄道顺、郑长发、黄金连（三人合伙）。实际业主与实际施工人在2012年1月15日就38#楼的施工建设、工程造价支付方式、税费的承担等事宜进行了约定，并在2012年1月15日签订的补充协议中确定了38#楼的建设工程总造价为5922824元。因郑长发、黄道顺、黄金连没有建筑资质，于是三位合伙人以郑长发的名义挂靠昌平公司，并在2012年2月18日签订了38#楼工程的《承包书》，约定：金地锦城C区38#楼工程，工程造价为5922824元。昌平公司只收取郑长发（黄道顺、黄金连）的管理费和各项工资。后为了完善手续，实际业主和实际施工人挂靠各自相应的公司，于是才有了2012年6月29日昌平公司和我公司的《工程施工合同》。另，原审时我方提供了会议纪要、监理例会、黄道顺与郑长发的《现金收支分类汇总表》、郑长发与黄道顺和黄金连出售房屋及收款情况，以及2016年7月11日大余法院对郑长发的执行笔录，以上所述均说明昌平公司与郑长发、黄道顺不是委托关系而是挂靠关系。二、38#楼的实际业主是王旭东并不是我公司。三、原审认定“38#楼工程结算金额为6265391.1元，青隆公司向昌平公司支付了2388914元，仍应向昌平公司支付3876477.1元”是错误的。首先，对于工程款的总结算本应由实际业主和实际承建人共同确认结算，因此，原审不应采信单方委托注册造价师李坊辉出具的工程结算书金额；其次，对于38#楼的项目工程不存在拖欠工程款一说，由2014年5月9日的《金地锦城38#楼建筑工程项目结算协议书》和2016年7月11日大余法院对郑长发的执行笔录可以证实，实际业主王旭东和实际承建人黄道顺、郑长发已用房子抵工程款，且基本结算清楚，因此原审认定尚有欠款是完全错误的。四、原判决认定实际业主王旭东和实际承建人郑长发、黄道顺签订的《补充协议》,王旭东和郑长发签订的《工程结算协议》无效进而认定合同中的其他条款无效是适用法律错误，原审判定青隆公司应向昌平公司支付3876477.10元是错误的，应驳回昌平公司的诉讼请求。

原审被告青隆公司为支持其辩称向本院提交如下证据材料：

1、郑长发与昌平公司于2012年2月18日签订的《工程项目（建筑施工）承包书》一份，证明38#楼的实际承建人是郑长发，郑长发与昌平公司是挂靠关系，不是委托关系。

2、《商住楼合作开发合同书》一份，证明38#楼实际业主是王旭东，青隆公司实际上将该地块出让给王旭东。

3、王旭东与黄道顺、郑长发于2012年1月15日签订的《补充协议》一份、王旭东与郑长发于2014年5月9日签订的《金地锦城38#楼建筑工程项目结算协议书》、《函》、《授权书》、《房屋、店铺、柴间销售情况明细表》、黄道顺金地锦城38#楼以房抵工程款明细、郑长发转卖房屋明细各一份，证明实际承建人是郑长发、黄道顺；38#楼最后结算是以房抵工程款；王旭东与黄道顺、郑长发已结清38#楼工程款。

4、青隆公司与昌平公司在2012年6月29日签订的《建设工程施工合同》一份，证明前述合同签订时间是在黄道顺、郑长发签订合同之后；该合同是挂靠合同，属于无效合同。

5、大余法院执行局对郑长发、康文健，及对黄道顺、黄金连、陈光斌等人的执行笔录两份，证明38#楼实际业主是王旭东，承建人是黄道顺、郑长发，与昌平公司、青隆公司无关；38#楼的工程款支付形式是以房抵款；38#楼的工程款已全部以房抵清，现在各方当事人争议的焦点是黄道顺、郑长发内部矛盾。

青隆公司扣款明细一份及法院的扣款发票六份，证明大余法院划扣青隆公司房款735991.91元给昌平公司，该款应返还青隆公司。

7、会议纪要、监理例会，证明38#楼实际施工人是黄道顺、郑长发。

第三人黄道顺、黄金连称，我们的请求是依法判令青隆公司支付所欠工程款3876477.1元和逾期付款利息。理由：一、我二人在施工初期与昌平公司签订的合同是承包合同，而不是挂靠合同；二、本案是一起建设工程施工合同纠纷，而我二人和郑长发与昌平公司是内部结算，本案的审理，应以建设合同的相对方来进行工程结算，而非以实际的施工人和实际投资人来进行工程结算；三、本案结算的依据与标准以昌平公司的陈述为准；四、青隆公司所适用的最高人民法院审理建设工程的司法解释的条款不适用于本案，该条款规定的是工程未验收，但以实际交付的情形，而本案工程已经验收并交付管理的，应按照双方合同约定的价款进行结算；五、双方在2012年5月6日签订的以房抵款的协议没有实际履行，以及我方从未委托郑长发对这些房子进行处理；六、郑长发的《申明书》和《协议书》不是客观事实，郑长发从2013年7月9日开始不再是38#楼的承包人，其此后的行为不代表我方和昌平公司，我方并没有得到一套房屋。故我方认为本案应该认定青隆公司没有履行原审判决的义务，青隆公司应继续支付原审判决认定的工程款。

第三人黄道顺、黄金连为支持其意见向本院提交如下证据材料：

1、收据十二份，证明黄金连、黄道顺于2014年1月14日代购房户交纳1331525元房款给青隆公司的事实，由此可证实黄道顺、黄金连是销售房产的行为，并非以房抵款的行为。

2、《申明书》、《协议书》各一份，证明郑长发在2013年7月9日已经退出38#楼的承包事实，之后郑长发不再是38#楼的实际承包人及名誉承包人，其后的行为不能代表昌平公司，也不能代表黄道顺、黄金连，完全是个人行为。

第三人郑长发称，一、我和黄道顺、黄金连三人于2012年1月15日与青隆公司的合作方王旭东（全权代理人康文健）签订了以房相抵全部建筑工程款的方式承包建设38#楼的协议，本人为实际出资人和受益人，占38#楼工程建设的1/3股份；二、2012年6月三合伙人通过中标方式挂靠昌平公司承建青隆公司与王旭东合作的38#楼开发项目，合伙体内部的事情，与本案无关；三、2014年5月9日，我受黄道顺、黄金连的委托与王旭东就38#楼的建筑工程款进行了初步结算并达成了以13套房子的价值抵工程款的结算协议书，但至今未做项目的最后工程款和房款的差额总结算；四、我个人在相抵的房子中卖了5套，获得了工程款约为210万元，差不多是我1/3股份份额，其余8套房子是黄道顺、黄金连卖的，价值约340万元，他们通过昌平公司已收到约240万元的到期购房款，余款100余万元待与发包方王旭东作出总结算以后互相进行补差处理；五、2013年7月9日，因本人外部经济债务原因，怕会影响38#楼和大余县汽车南站的项目建设进度，经与昌平公司和黄道顺、黄金连商量，解除我与昌平公司于2012年1月10日和2012年2月18日所签订的《承包书》，但我至今没有退出项目的合作和股份。我们当时签订的只是一个内部管理的协议书，我没有签过《申明书》，本人保留追究伪造文书人的法律责任的权利。

第三人郑长发未向本院提交证据材料。

第三人王旭东称，2012年1月15日，38#楼先行以房相抵全部工程款的方式发包给郑长发、黄道顺、黄金连三人承建。2012年6月29日，经过招标程序，青隆公司与郑长发、黄道顺、黄金连的挂靠公司签署正式施工合同。昌平公司与黄道顺、黄金连、郑长发之间的关系与我方无关。38#楼在建设过程中，郑长发的退出没有任何人以任何方式告知我，他们的内部股份的变动与我无关。38#楼的工程款已经以13套房子的价值相抵，在2014年5月9日经黄道顺同意，以郑长发为代表与我方进行了38#楼建筑工程项目的结算并签订了协议书。

第三人王旭东为支持其意见向本院提交以下证据材料：

1、《大余县人民政府办公室抄告单》一份，证明政策允许分块转让土地开发。

2、《国有土地使用证》、《建筑工程施工许可证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《商品房预售许可证》各一份，证明38#楼是经政府许可开发的。

3、《商住楼合作开发合同书》一份，证明青隆公司与王旭东是合作开发38#楼。

4、《38#楼住宅（店铺）销售明细表》一份，证明38#楼商品房已销售并备案。

5、王旭东与郑长发、黄道顺、黄金连以房抵工程款的《补充协议》一份，证明38#楼是以房抵全部工程款的事实和依据。

6、《竣工验收备案表》一份，证明38#楼工程的竣工验收时间和资料备案情况。

7、王旭东与郑长发、黄道顺签订的《38#楼建筑工程项目结算协议书》一份，证明实际发包方与实际承包方在38#楼竣工验收后进行了初步项目结算。

8、结算协议书房产名单、已备案房产名单各一份，证明王旭东已履行以房抵全部建筑工程款的义务。

9、38#楼增、减工程量的数据一份，证明实际发包方与实际承包方及现场施工员就增加工程量和减少工程量已经进行了结算。

10、《建设工程施工合同》和《施工图审查备案单》各一份，证明昌平公司的委托代表人是郑长发；38#楼工程延迟完工交付违约处罚的约定及按图施工的审查备案情况。

11、工程现场会议纪要、《委托书》、收条、借条各一份，证明在38#楼施工过程中承建方昌平公司的委托代表人郑长发行使项目的管理权及郑长发、黄道顺向实际发包方的部分借支数据。

12、办理竣工图和招标垫付费用清单各一份，证明在项目结算协议书中第7小点已明确该费用为2.27万元。

13、强制执行申请两份、民事判决书三份，证明项目结算协议书第8小点康正平、陈奕华应退回购房款已另案诉讼判决。

14、《38#楼优先认购权预约书》两份、代黄道顺支付钢筋款收据四份、入账单回单四份，证明康文健已按照与黄道顺的约定代其支付钢筋款25万元的事实，黄道顺实际未履行以房抵代付款事实。

15、《现金收支分类汇总表》三页，证明昌平公司委托代表人郑长发在2013年6月、7月、9月均在行使38#楼的管理权。

16、郑长发出具的《38#楼房地产项目情况表》一份，证明黄道顺、黄金连已收取38#楼以房抵工程款的房款明细。

17、大余县人民法院执行笔录、王旭东代缴税费及管理费清单、《建设工程施工合同》（合同编号2015-0501）、《38#楼低压线路安装工程预算书》、38#楼消防通道路面硬化工程清单各一份，证明王旭东代郑长发、黄道顺、黄金连缴纳38#楼建筑安装税、管理费和完善后期工程施工项目等费用共计726564.89元。

一审原告昌平公司向本院起诉请求：1、请求法院判令被告青隆公司偿还原告建筑工程款4058831.13元及利息；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审查明事实：2012年6月15日，原告昌平公司通过招投标取得被告青隆公司金地锦城C区38#楼工程项目的施工权。2012年6月29日，原、被告双方签订建设工程施工合同(合同编号：2012-21)，合同约定：“工程名称：金地锦城C区38#楼；工程地点：大余县城金莲山大道西段；工程内容：框架/七层，建筑面积7445.8㎡……承包范围：施工图纸及工程量清单涵盖的所有内容……开工日期：2012.6；竣工日期：2013.4；合同工期总日历天数320天……五、合同价款金额(大写)约伍佰玖拾伍万陆仟陆佰肆拾元(中标综合费率为百分之八)人民币小写：￥约5956640元。……5.3发包人派驻的工程师，姓名：杨定相，职务：职权：施工期间的工程管理及签证工作。项目经理姓名：龙霞，职务：项目经理……六、合同价款与支付……23.1本合同价款采用固定费率方式确定……双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间：按月以每月经核定当月完成合格工程量的80%支付工程款，工程竣工结算审计后28天内付至工程总造价的95%，工程总造价的5%作为保修金，工程竣工合格后满二年无质量问题则退回乙方……”。2013年8月7日，金地锦城C区38#楼工程项目施工完工，同年10月29日，该工程项目竣工验收合格，原、被告及其项目管理人员均在相关竣工验收文件上签名和盖章。2014年1月15日，被告向原告转账1477729元；2014年1月20日，被告向原告转账114985元；2014年2月28日，被告向原告转账796200元，标明用途为建安款；以上合计2388914元。上述事实，有原、被告提供的相关证据及庭审笔录予以证实，本院予以确认。

一审认为案件的争议焦点在于：1、原、被告之间合同的效力，王旭东与黄道顺等三人之间合同的效力。2、工程结算款的采信问题。本院一审认为，被告青隆公司在答辩中称金地锦城C区38#楼的实际承建人是黄道顺、郑长发，原告昌平公司与实际承建人是挂靠关系。而原告则表示其公司与黄道顺等人是委托关系。实际上，被告青隆公司主张的是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义所签订的建设工程施工合同无效。被告提交了王旭东与黄道顺等人的补充合同、黄道顺等人与刘仁的施工合同等证据来证明黄道顺等人与原告之间的关系，但这些证据都只能证明黄道顺等人参与了金地锦城C区38#楼的施工管理，而不能证明黄道顺等人与原告是挂靠关系。而原告与黄道顺等人的关系，因是合同关系，被告与原告的主张不一致时，被告应当举证，被告未能提交有效的证据证明原告与黄道顺等人是挂靠关系，故应以原告的陈述为准。庭审中原、被告均明确表示原、被告之间签订的建设工程施工合同是其真实意思表示，金地锦城C区38#楼的竣工验收资料也表明该项目工程施工是由原告完成。综上，原、被告之间的建设工程施工合同为有效合同。

被告主张其合作人王旭东与黄道顺等人签订的补充合同有效，金地锦城C区38#楼的竣工验收结算应按该补充合同的约定进行。因黄道顺等人没有建设工程施工资质，王旭东与黄道顺等人签订的补充合同，违反法律强制性规定而无效。而根据合同相对性原则，原告要求对金地锦城C区38#楼的施工工程价款进行结算，应按照原、被告之间签订的建设工程施工合同的条款进行。另《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”。根据上述规定可知，即使王旭东是被告的代表，黄道顺等人是原告的代表，双方就金地锦城C区38#楼另行订立的施工合同在结算方面的效力也不能与备案的中标合同即原、被告之间的建设工程施工合同相比，故本案应以原、被告之间的建设工程施工合同作为结算工程价款的依据。

关于工程结算款金额的问题，原告向法庭提交了注册造价师李坊辉出具的工程结算书，证明金地锦城C区38#楼工程结算金额计人民币6514911.1元。上述结算金额包含三个部分，一是合同内包干造价5983414.17元，二是签证工程量造价281976.93元，三是签证增加面积造价249520元。庭审过程中，被告在法庭释明的情况下，明确放弃了其对金地锦城C区38#楼工程竣工结算进行鉴定的权利。原、被告所签订的建设工程施工合同约定“本合同价款采用固定费率方式确定”，固定费率方式是成本加酬金合同计价方式的一种，是指按照完成工程成本价的一定比例支付报酬的计价方式。现原告提交的工程结算书表明第一部分合同内工程造价和第二部分签证工程量造价是根据2004年《江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、《江西省装饰(装修)工程消耗量定额及统一基价表》套价计算，主材按市场价进行调差，取费根据施工合同第11页附件1中第8栏规定按综合费率8%计取，故上述二部分造价计算符合双方的合同约定。出具该工程结算书的李坊辉是注册造价师，注册造价师的执业范围包括工程竣工结算的编制和审核、工程经济纠纷的鉴定，故该工程结算书具有合法性。该工程结算书中的第三部分是签证单中增加的建筑面积造价，在庭审中李坊辉表示会有第三部分的造价是因其第一部分的制作参照的是设计图纸，而非竣工图纸，但通过与原告提交的竣工图纸相比较，金地锦城C区38#楼的竣工图纸并非是在原设计图的基础上改制的，另该工程结算书的编制说明中表明结算的编制依据是施工合同、工程竣工图、工程签证单，故该工程结算书中的第三部分没有科学依据，不应采信。综上，金地锦城C区38#楼工程结算金额应为6265391.1元。原告自认被告已向其支付该楼工程结算款计2388914元，另该工程保修期二年已过，工程总造价5%的保修金不应减扣故被告还应向原告支付工程结算款计3876477.1元。

关于原告要求被告支付以未支付的工程款为本金从工程竣工验收之日起到付清为止按人民银行贷款利率计算的利息诉请的问题。原、被告之间的建设工程施工合同中约定工程款的支付方式和时间“按月以每月经核定当月完成合格工程量的80%支付工程款，工程竣工结算审计后28天内付至工程总造价的95%，工程总造价的5%作为保修金，工程竣工合格后满二年无质量问题则退回乙方……”，虽原告表示其在2013年11月左右向被告提交过工程结算资料要求结算，但未提交相关证据予以证实，根据合同约定工程结算款是在工程竣工结算审计后28天内支付，而现原、被告争议的实质是工程款的结算，不是工程款给付，故原告要求被告支付相关利息的诉请没有合同和事实依据，本院不予支持。据此，本院一审判决如下，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条之规定，判决如下：一、从本判决生效之日起三十日内，被告大余县青隆房地产开发有限公司应向原告大余县昌平工程建设有限公司支付大余县金地锦城C区38#楼工程施工结算款计人民币3876477.1元。二、驳回原告大余县昌平工程建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费39270元，由被告大余县青隆房地产开发有限公司承担30000元，由原告大余县昌平工程建设有限公司承担9270元。一审判决送达后，双方当事人均未上诉，前述判决于2016年1月23日生效。

本院再审认定案件事实如下：2010年3月9日，王旭东与青隆公司签订《商住楼合作开发合同书》（合作开发商住楼编号:C38#、合同编号:C2010039），双方就合作开发38#楼的出资盈亏分配比例、相关权利义务及违约责任进行了约定，明确青隆公司以38#楼的国有土地使用权作为合作出资，并以其名义办理38#楼的建设开发审批手续等；王旭东则负责建设所需的全部资金及收取购房人的用水用电开户费和建设过程中所有工程质量与安全等。王旭东在获得38#楼土地的开发使用权之后，就将该土地交由郑长发进行平整土地等前期工作。

2012年2月18日，郑长发为保证38#楼顺利开工，与昌平公司签订《大余县昌平工程建设有限公司工程项目（建筑施工）承包书》，载明：“工程项目名称:金地锦城C区38#楼工程，项目经理或承包负责人：郑长发，合同编号:2012-5，2012年2月18日。甲方:大余县昌平工程建设有限公司，乙方:郑长发(项目经理或承包负责人)……第一条工程项目。一、工程名称:金地锦城C区38#楼工程。二、工程地点:大余县金地锦城……四、工程范围和内容:全部工程建筑面积7403.53㎡。五、工程造价:全部工程施工图造价人民币5922824元。第二条工程期限。一、开竣工日期:依照国家颁布的工期定额和公司签订的该项目合同,本合同工程开竣工日期如下：全部工程自2012年2月9日开工,至2013年2月8日竣工。……第三条交缴管理费。一、（1）乙方按工程结算总造价的0.8%向甲方上缴管理费共计人民币:肆万捌仟元整（￥48000元）……”。

在38#楼正式开工前，即2012年1月15日，实际业主王旭东与实际承建人郑长发、黄道顺签订《补充协议》一份，约定38#楼建筑单价为800元/㎡,工程总造价为5922824元；工程款用套房抵扣,抵扣单价按3200元/㎡计算,折抵建筑面积1850.88㎡,约14.32套，套房、柴间由郑长发、黄道顺自选；所有涉及青隆公司代扣税费由王旭东负责。青隆公司代扣郑长发、黄道顺税费及银行保证金等所有费用由王旭东在壹星期内全额补给郑长发、黄道顺。

2012年6月1日，38#楼正式开工。2012年6月18日，昌平公司与青隆公司签订《建设工程施工合同》(合同编号：2012-21)，合同约定：“第一部分协议书，工程名称：金地锦城C区38#楼；工程地点：大余县城金莲山大道西段；工程内容：框架/七层，建筑面积7445.8㎡……承包范围：施工图纸及工程量清单涵盖的所有内容……开工日期：2012年6月；竣工日期：2013年4月；合同工期总日历天数320天……五、合同价款金额(大写)约伍佰玖拾伍万陆仟陆佰肆拾元(中标综合费率为百分之八)人民币，小写：￥约5956640元。第二部分专用条款……六、合同价款与支付……23.1本合同价款采用固定费率方式确定……双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间：按月以每月经核定当月完成合格工程量的80%支付工程款，工程竣工结算审计后28天内付至工程总造价的95%，工程总造价的5%作为保修金，工程竣工合格后满二年无质量问题则退回乙方……”。2012年6月29日，该合同在大余县城乡规划建设局备案登记，郑长发在备案合同中的身份为昌平公司委托代表人。

2013年7月9日，郑长发写下《申明书》一份，表明其因资金周转困难，解除2012年2月18日与昌平公司签订的《大余县昌平工程建设有限公司工程项目（建筑施工）承包书》，由黄道顺承受该合同的权利、义务。同时与昌平公司、黄道顺共同写下《协议书》一份，约定郑长发在昌平公司的权利义务都由黄道顺享有与承担。对此《申明书》与《协议书》，郑长发在再审庭审中陈述，非其真实意思表示，主要是因其外债较多，黄道顺怕牵扯到38#楼工程的结算及销售，所以才出具此申明，其对38#楼的权利义务并未实际放弃且一直在从事38#楼的施工监管、竣工验收等工作。前述《申明书》、《协议书》，郑长发与黄道顺、黄金连及昌平公司均未向青隆公司及王旭东示明。

2013年10月29日，38#楼竣工验收。2014年1月15日，38#楼验收合格。

2014年5月9日，王旭东委托康文健与郑长发签订《金地锦城38#楼建筑工程项目结算协议书》，载明：“……一、建筑工程结算1、总建筑面积:7403.53㎡，建筑单价:800元/㎡，总造价:5922824元。2、已抵房屋面积:总计13套(建筑面积1683.79㎡)，抵房单价:3200元/㎡，抵房总价:5388128元，抵房房号及面积:房13套1576.53㎡,柴间13间107.26㎡。其中房:(1)305#118.90㎡严惠明;(2)306#119.16杨春生;(3)401#134.25㎡（未销售）;(4)402#118.56㎡江学兰;(5)403#118.91㎡（未销售）；(6)405#118.90㎡尤江；(7)406#119.16㎡钟春华；(8)501#134.25㎡罗贤贵(9)502#118.56㎡郭广州；(10)503#118.91㎡（未销售）；(11)504#118.91㎡谢宝健；(12)505#118.90㎡廖香梅；(13)506#119.16㎡（未销售）。柴间:4#7.77㎡(江学兰)；5#7.77㎡(郭广州)；6#9.02㎡(罗贤贵)；8#9.02㎡（未销售）；9#9.02㎡(杨春生)；10#7.77㎡（未销售）；11#7.77㎡（未销售）；12#7.77㎡(谢宝健)；13#7.77㎡(尤江)；14#9.02㎡(未销售)；15#9.02㎡(廖香梅)；16#7.77㎡(严惠明)；17#7.77㎡(钟春华）。3、增加工程量金额:约20万元。4、延迟交房违约责任处罚……5、没收保证金10万元。6、应退回办理有关手续借款3万元。7、应退回办理有关手续垫付资金2.27万元(竣工图0.56万元,邀标中标1.71万元)。8、应退回购房款20.5万元……二、债权债务结算……三、乙方应补回甲方人民币720715.8元……四、本结算双方签字认可生效,乙方工程款所抵以上所列房产办理有关证书及缴纳税费(办证税费、不含契税)由甲方负责,建筑工程总造价约630万元的工程税费由乙方提供票据,按建筑成本核算由昌平建设公司平帐,另增加工程(主体、装修及附属工程)由甲方与昌平建设公司协商补充协议,所涉税费由甲方自行负责。五、乙方应缴交工程建设总价款的5%的房屋质量保证金,计31.5万元,归38#楼项目部(王旭东)保管,贰年以后房屋无质量问题退回。六、以上总计乙方应补回甲方计人民币1035715.8元,自双方签字之日起3天内乙方将以上款项付至甲方提供账户。如违约则甲方有权自乙方房屋销售收入(或银行按揭款)金额当中抵扣,并将借款本息另行计息到完全抵扣结清为止,并由违约方承担30万元人民币的违约金”。

在实际履行前述协议时，由于拆迁安置等问题，将部分房屋及柴间进行了调整，其中合同约定抵给尤江的405#调换为302#卖给张文强，房屋面积118.56㎡，柴间面积7.77㎡；合同约定抵给严惠明的305#调换为303#卖给张文强，房屋面积118.91㎡，柴间面积7.77㎡；合同中约定为未销售的403#房屋卖给王赞华，房屋面积118.91㎡，柴间面积7.77㎡；合同中约定为未销售的503#房屋卖给王瑞金，房屋面积118.91㎡，柴间面积9.02㎡；合同中约定为未销售的506#房屋卖给王家雨，房屋面积119.16㎡，柴间面积9.02㎡。在庭审中，郑长发确认上述5套房屋及柴间由其经手用于抵扣了工程款。郑长发处理的房屋及柴间面积共计635.8㎡，以合同约定的单价3200元/㎡计算，共抵工程款203.456万元。

经调查，黄道顺处理了前述协议中七套房屋，分别为：306#、401#、402#、501#、502#、504#、505#及相应柴间，其中306#房屋抵的是杨春生的水泥款，房屋面积119.16㎡，柴间面积9.02㎡；401#房屋抵的是刘仁的泥工款，房屋面积134.25㎡，柴间面积7.77㎡，该房屋抵给刘仁后，因郑长发再次转卖导致刘仁装修后被他人占有，进而导致刘仁起诉昌平公司，该案经本院执行，房款已退还刘仁，房屋被本院追回交还昌平公司；402#房屋抵的是江学兰的木工款，房屋面积118.56㎡，柴间面积7.77㎡；501#房屋抵的是罗贤贵的砂石款，房屋面积134.25㎡，柴间面积9.02㎡；502#房屋卖郭广州已收取30%的预付款（余款未付），房屋面积118.56㎡，柴间面积7.77㎡；504#房屋抵的是吴承莲的钢筋款，房屋面积118.91㎡，柴间面积7.77㎡；505#房屋卖廖香梅已经收取了30%的预付款（余款未付），房屋面积118.9㎡，柴间面积9.02㎡，以上房屋及柴间面积共计920.73㎡，以合同约定的单价3200元/㎡计算，共抵工程款计294.6336万元。

另，在执行过程中调查发现，尚有一套以房抵工程款的房屋及配套柴间即前述协议中约定为钟春华的406#房屋，该房屋面积为119.16㎡，配套柴间面积7.77㎡，以合同约定的单价3200元/㎡计算，抵扣工程款40.6176万元。但该套房屋实际出售价格为44.4255万元，钟春华支付首付款15.4255万元，该款汇入青隆公司账户中，因未办理产权证，余款29万元至今未付。

本院认为，再审争议焦点为：１、一审判决以备案的《建设工程施工合同》为38#楼工程款的支付依据，是否属事实认定错误；２、《补充协议》与《金地锦城38#楼建筑工程项目结算协议书》是否可作为38#楼的结算依据；３、郑长发写下的《声明书》和《协议书》对青隆公司及王旭东是否产生效力；４、38#楼工程款的结算问题。

关于一审事实认定问题。一审判决以青隆公司未能提交有效证据证明昌平公司与黄道顺等人是挂靠关系为由，判决昌平公司与青隆公司在２０１２年６月８日签订的用于备案的《建设工程施工合同》为38#楼工程款的有效结算依据。对此，本院再审后认为，郑长发与昌平公司在2012年2月18日签订的《工程项目承包书》已明确表示，昌平公司虽以承包形式允许郑长发借用企业资质证书、营业执照，以其公司的名义承揽工程，并由郑长发支付管理费，但昌平公司未实际参与管理和施工，足可证明昌平公司与郑长发、黄道顺等人之间是挂靠关系。另，依据郑长发与实际业主王旭东在38#楼开工前后签订的系列工程款结算协议的履行情况来看，郑长发作为实际施工人与实际业主王旭东已完成了38#楼的实际结算。据此，一审判决将用于备案的《建设工程施工合同》作为38#楼工程款的有效结算依据系事实认定不清，应予以纠正。

关于《补充协议》与《金地锦城38#楼建筑工程项目结算协议书》是否可作为38#楼结算依据的问题。昌平公司与青隆公司签订的用于备案的《建设工程施工合同》中所约定工程价款的结算方式并非实际权利义务人的真实合意，无法作为结算双方工程价款的参照标准。而郑长发、黄道顺等人与王旭东才是38#楼的实际权利义务人，而且双方在2012年7月15日即38#楼开工前，就已签订用于结算工程款的《补充协议》，又于2014年5月9日即工程竣工并验收合格后，再次签订《金地锦城38#楼建筑工程项目结算协议书》，前述两份合同均为实际权利义务人的真实意思表示，且依据黄道顺、黄金连自行提供的十二份《收据》及郑长发的自认，可证实郑长发、黄道顺等人已实际处理了以房抵工程款中的房屋即双方按合同约定已大部分实际履行。故本院认为，昌平公司与青隆公司签订的用于备案的《建设工程施工合同》中所约定工程价款的结算方式，无法作为结算双方工程价款的参照标准，而以房抵款的两份合同符合本案的实际情况及诚实信用原则，应作为38#楼的结算依据。

关于郑长发写下的《申明书》和《协议书》对青隆公司及王旭东是否产生效力的问题。虽然昌平公司与黄道顺、黄金连在庭审中多次陈述，郑长发在2013年7月9日就已声明解除与昌平公司的合作关系，并将权利转让给其合伙人黄道顺，因郑长发已退出合伙，所以郑长发与王旭东所签订的结算协议书是无效的，但对于昌平公司、黄道顺、黄金连的该项意见，本院不予采纳，理由如下：1、昌平公司和郑长发、黄道顺、黄金连自始至终未向登记备案发包人青隆公司与实际发包人王旭东告知该变更事项，故郑长发的结算的行为应视为是得到了昌平公司的允许，其与王旭东所签订的结算协议是对备案合同的实际履行；2、郑长发一直在38#楼的工地进行管理的事实已经赣州市中级人民院（2018）赣07民终4368号生效民事判决书所确定，对王旭东来说，郑长发的行为已构成表见代理，其是否退出与黄道顺、黄金连的合伙属于合伙人内部的法律关系，本案不予处理；3、黄道顺、黄金连处置的房屋均为郑长发与王旭东结算协议中以房抵工程款的房屋，黄道顺否认郑长发的合伙股份与实际履行自相矛盾。据此，郑长发写下的《申明书》和《协议书》对青隆公司及王旭东不产生法律效力，亦不影响实际业主与实际施工人对38#楼工程款的结算。

关于工程结算款的问题。再审中，昌平公司提出其未在《补充协议》、《金地锦城38#楼建筑工程项目结算协议书》上签章，不认可前述协议效力，仍以一审判决为依据请求青隆公司支付工程款3876477.1元及利息。对此，本院认为前述两份结算协议未为昌平公司设定义务，昌平公司也无证据证明郑长发与王旭东恶意串通损害其权益，其未签章的意见并不影响实际业主与实际施工人之间结算协议的成立与生效，故本院对其意见不予支持。基于郑长发就工程款的问题已与王旭东形成用38#楼中的13套房屋及配套柴间抵扣工程款的约定，且郑长发在庭中自认已出售房屋及配套柴间５套，另依据本院调查的黄道顺、黄金连实际出售情况，可以认定协议中约定抵工程款的房屋已实际交付到位，即前述两份协议已按约定实际履行,且结算协议已涵盖郑长发与王旭东之间关于38#楼的所有账目，结算清楚。故依据合同相对性的原则，昌平公司不得再向青隆公司主张工程款，其与郑长发、黄道顺、黄金连的挂靠纠纷应另案起诉。关于昌平公司要求青隆公司支付逾期付款利息的请求，因昌平公司与青隆公司争议的实质是工程款的结算，现因昌平公司要求结算的诉讼请求未得到支持，故本院认为昌平公司要求青隆公司支付逾期付款利息的诉请没有法律依据，不予支持。

对于黄道顺、黄金连请求青隆公司支付工程款的问题，本院已认定38#楼的实际施工人郑长发与实际发包人王旭东在《补充协议》、《金地锦城38#楼建筑工程项目结算协议书》的结算效力，故依据合同的相对性原则，黄道顺与黄金连亦无向青隆公司请求支付工程款的事实依据与法律依据，据此，本院对黄道顺、黄金连的诉讼请求不予支持。

据此，在一审判决中，因部分事实认定不清，导致部分法律适用错误，再审应予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条、第二百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条，拟提出以下处理意见：

一、撤销本院(2015)余民一初字第148号民事判决第一项；

二、变更本院(2015)余民一初字第148号民事判决第二项为：驳回原审原告大余县昌平工程建设有限公司要求原审被告大余县青隆房地产开发有限公司支付工程款3876477.1元及支付逾期付款利息的诉讼请求；

三、驳回第三人黄道顺、黄金连要求原审被告大余县青隆房地产开发有限公司支付工程款3876477.1元及支付逾期付款利息的诉讼请求。

原审案件受理费39270元，由原审原告大余县昌平工程建设有限公司承担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。

审　判　长　　王有为

人民陪审员　　张**年

人民陪审员　　梁模扬

二〇二〇年五月十六日

书　记　员　　廖　婷

附：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百九十八条各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。

最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。

第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。

《中华人民共和国民法总则》

第一百七十二条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

《中华人民共和国合同法》

第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。