山东新华锦国际高尔夫公寓有限公司、金瀚建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

山东省青岛市中级人民法院

民事案件裁定书

（2020）鲁02民终12205号

上诉人山东新华锦国际高尔夫公寓有限公司因与被上诉人金瀚建设有限公司、北京市中建建友防水施工有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212民初3970号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

山东新华锦国际高尔夫公寓有限公司上诉请求：依法撤销青岛市崂山区人民法院做出的（2020）鲁0212民初3970号之一民事裁定书，将案件移送至有管辖权的淄博市中级人民法院审理。事实和理由：一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，被上诉人提出其已经进入破产程序，一审法院据此做出（2020）鲁0212民初3970号之一民事裁定书，以被上诉人进入破产程序为由驳回上诉人的起诉。根据该裁定书，2018年3月8日已经进入破产程序，但是，同样在青岛市崂山区人民法院，被上诉人于2019年9月以原告身份对上诉人以土地租赁纠纷提起诉讼（案号【2019】鲁02**民初7724号），法院已经开庭审理一次；2020年又以执行申请人的身份在青岛市中级人民法院对上诉人申请强制执行（案号【2020】鲁02执187号、【2020】鲁02执311号），法院已经开始强制执行。上诉人有充分的理由认为不存在被上诉人主张的事实。即使被上诉人确已进入破产程序，一审法院裁定驳回上诉人的起诉也是适用法律不当。上诉人在提起诉讼时，已经向法院申请了诉讼保全，一审法院也采取了保全措施。根据民事诉讼法第36条规定“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。”因此，一审法院应当将案件移送到淄博市中级人民法院而不是驳回上诉人的起诉。综上，上诉人认为一审法院适用法律不当。

本院经审查认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，故，一审法院以其对本案不具有管辖权为由裁定驳回山东新华锦国际高尔夫公寓有限公司的起诉，不符合法律规定。另，经查阅一审卷宗，金瀚建设有限公司曾就本案纠纷向一审法院提出过管辖权异议申请，但一审法院并未对金瀚建设有限公司的申请启动管辖权异议审查，程序不符合法律规定。综上，无论是根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条关于移送管辖的规定，还是根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条关于当事人提出管辖权异议人民法院应当审查的规定，一审法院均应当依照管辖权审查程序对本案进行处理，而非裁定驳回山东新华锦国际高尔夫公寓有限公司的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一审法院经审查，淄博市中级人民法院于2018年3月8日裁定受理山东万鑫建设有限公司的破产清算申请，并作出（2018）鲁03破4号决定书指定山东万鑫建设有限公司清算组担任山东万鑫建设有限公司管理人。后出具（2018）鲁03破4号之五裁定如下：一、延长山东万鑫建设有限公司重整计划执行期限至2020年12月28日。另，根据山东新华锦国际高尔夫公寓有限公司提交的工商信息查询显示，2020年1月22日山东万鑫建设有限公司变更名称为金瀚建设有限公司。 一审法院认为，本案立案时间为2020年4月16日，系在淄博市中级人民法院受理金瀚建设有限公司的破产申请之后，且该破产案件仍未结案，故山东新华锦国际高尔夫公寓有限公司应向该院提起诉讼。综上，依照《中华人民共和国企业破产法》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款之规定，裁定驳回山东新华锦国际高尔夫公寓有限公司的起诉。案件受理费18083元，予以退还，保全费5000元，由山东新华锦国际高尔夫公寓有限公司承担。

一、撤销山东省青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212民初3970号之一民事裁定； 二、本案指令山东省青岛市崂山区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。

审判长　　陈明明 审判员　　马　喆 审判员　　孙向东

法官助理 王莉莉 书记员 胡荣华