广西龙州东一盟国际投资有限公司与***、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事案件判决书

广西壮族自治区崇左市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂14民终688号

上诉人（原审被告）：广西龙州东一盟国际投资有限公司，住所地广西壮族自治区龙州县龙州镇龙锦大道069号，统一社会信用代码：91451423561552657Q。

法定代表人：吴荣伟，该公司董事。

委托诉讼代理人：吴永生，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：吴永春，该公司董事长。

被上诉人（原审原告）：***，男，1946年11月8日出生，汉族，住湖南省湘潭县。

被上诉人（原审原告）：***，女，1948年12月29日出生，汉族，住湖南省湘潭县。

被上诉人（原审原告）：***，女，1970年9月28日出生，汉族，住湖南省湘潭县。

被上诉人（原审原告）：陈晓玲（曾用名陈玲），女，1991年1月29日出生，汉族，住湖南省湘潭县。

被上诉人（原审原告）：陈佳，女，1998年6月23日出生，汉族，住湖南省湘潭县。

以上五位被上诉人共同委托诉讼代理人：谭一玲，北京颐合中鸿（南宁）律师事务所执业律师。

以上五位被上诉人共同委托诉讼代理人：邓远东，北京颐合中鸿（南宁）律师事务所执业律师。

原审被告：广西信达建筑工程有限公司，住所地广西壮族自治区北流市隆盛镇河西街041号，统一社会信用代码：9145098172308018XP。

法定代表人：阮文勇。

上诉人广西龙州东一盟国际投资有限公司（以下简称东一盟公司）因与被上诉人***、***、***、陈晓玲、陈佳（以下简称***等五人），原审被告广西信达建筑工程有限公司（以下简称信达公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区龙州县人民法院（2020）桂1423民初1695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本院于2021年8月5日组织当事人、诉讼参与人询问，上诉人东一盟公司的委托诉讼代理人吴永春，被上诉人***、***、***、陈晓玲、陈佳的共同委托诉讼代理人邓远东到庭参加诉讼。本院于2021年9月18日到广西壮族自治区柳城监狱对信达公司的法定代表人阮文勇进行询问。本案现已审理终结。

东一盟公司上诉请求：撤销广西壮族自治区龙州县人民法院（2020）桂1423民初1695号民事判决第二项，驳回***等五人请求东一盟公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求。事实和理由：一审法院认为涉案工程东一盟公司与信达公司尚未进行结算，东一盟公司无证据证明其未付工程款。根据施工合同司法解释第四十三条认定***等五人请求东一盟公司应在欠付建设工程价款范围内承担连带责任是错误的。东一盟公司认为，该判项分配举证责任错误，适用法律错误。1.上述法条规定发包人的责任，必须是在查明发包人欠付违法分包人建设工程价款的数额后，才在欠付建设工程价款范围内承担连带责任。本案一审已经认定东一盟公司与信达公司尚未进行结算，而双方未结算的原因是信达公司资金链断裂，无法按照合同完成全部工程量，构成违约，双方才没有结算。东一盟公司实际上已向信达公司预付了2000多万元的工程款，达到合同约定的90%以上，已预付的工程款有可能已经超过信达公司施工部分的工程款。一审法院将是否欠付工程款的举证责任强加给东一盟公司属于举证责任分配错误。信达公司拒不与东一盟公司结算，在双方没有结算的情况下，不存在欠付工程款。本案中东一盟公司已经尽到了合理说明的义务，如果***等五人坚持认为东一盟公司欠付工程款，根据谁主张谁举证的规则，其应当承担东一盟公司欠付工程款的举证责任。2.按照最高法的指导判例，多层转包、违法分包关系中，发包方不知晓转包、违法分包事实，就不需向实际施工人承担支付工程款的义务。当无证据表明发包人欠付违法分包人工程款的情况下，实际施工人不能直接按照一审适用的施工合同司法解释第四十三条规定，向发包人主张欠付的工程款。本案信达公司将部分工程违法分包给陈亚军，东一盟公司没有在信达公司与陈亚军的合同上签字盖章进行确认，东一盟公司与陈亚军之间没有合同关系，起初对陈亚军承包部分工程施工的事实也并不知情，信达公司是擅自将工程分包给没有资质的陈亚军，因此陈亚军不能突破合同相对性原则直接向东一盟公司主张工程款。根据法律规定，东一盟公司只在欠付工程款范围内承担连带责任。也就是说，即使东一盟公司承担连带责任，将来在结算中也是具有追偿的权利。因此“欠付工程款”是发包人承担连带责任的要件。一审所适用的第四十三条法律也明确规定，必须是查明发包人欠付工程款的情况下才能适用。一审错误将举证责任分配给东一盟公司，在没有查明东一盟公司欠付工程款数额的情况下，就依据上述法条判决东一盟公司承担责任属于适用法律错误。

***等五人辩称，1.工程结算以开发商为主导，不存在信达公司不愿意配合就不能结算的问题，东一盟公司可以委托第三方机构进行造价结算。且东一盟公司陈述其向信达公司多支付了工程款，信达公司不积极进行结算不符合常理。涉案工程是在2014年5月完工的，至今已有6年时间，故有充分理由认为是东一盟公司故意不进行结算；2.从东一盟公司提交的付款清单可知，2016年8月3日委托书出具之后，东一盟公司还支付了56笔共计1464187元的款项，最后一次支付是在2019年5月24日，如东一盟公司多支付工程款，不可能产生持续付款的情况；3.东一盟公司同意优先支付给陈亚军的委托书盖章时间为2016年8月3日，结合东一盟公司举证的付款清单，若东一盟公司信守委托书的承诺则不会有诉讼。陈亚军的债权只有69.6万元，但东一盟公司在签委托书之后所付的款项超出了这个金额；4.信达公司法定代表人被限制人身自由，信达公司已经停业，本案若判决东一盟公司不承担责任，则陷入执行不能；5.本案的债务是支付农民工工资，且陈亚军已经死亡，该笔债务从2014年欠付到现在，持续时间长；6.从本案的证据可知，不论是委托书的内容还是之后东一盟公司的多次付款行为，包括东一盟公司主张的其已经支付2136万元与建筑工程施工合同约定的暂定价3280万元，都能得出东一盟公司尚欠工程款的事实；7.我国不是判例法国家，最高院的判例并不适用于每一个案件，每一个案件都有其具体情况和特殊性。就本案而言，若东一盟公司不承担责任，则陷入讨薪不能的结果，这一结果就是因为东一盟公司没有按照委托书的承诺优先付款给陈亚军造成的。且从其付款清单看，除了有四笔款项付给信达公司之外，其他都是东一盟公司直接支付材料款和农民工工资，说明东一盟公司对本案的工程款负有支付责任。

信达公司述称，东一盟公司不遵守诚实信用原则，欺骗了信达公司，双方签订的施工合同约定是3000万元的工程，但是实际施工完毕需要4000多万元。东一盟公司现尚欠信达公司工程款2000多万元，本案一审判决是正确的，东一盟公司应该承担连带清偿责任。由于东一盟公司没有支付全部工程款给信达公司，所以信达公司没办法支付给实际施工的人员。涉案工程已经完成的工程量有4000多万元，东一盟公司仅支付2130万元，尚欠2300多万元，所以东一盟公司应该对信达公司尚欠陈亚军的工程款承担连带责任。东一盟公司认可信达公司出具的委托书，也按照委托书支付10万元给陈亚军，但是仅履行了部分承诺，没有全部履行完毕，其应该继续支付剩余的工程款。

陈亚军向一审法院起诉请求：一、判令信达公司向陈亚军支付拖欠的工程款59.6万元，东一盟公司在欠付工程款范围内承担连带责任；二、判令信达公司、东一盟公司向陈亚军支付资金占用费（资金占用费计算方式：以59.6万元为基数，从2014年7月1日起计算至款项实际付清之日止，按年利率6%计算，现暂计至2020年11月3日为230155元）。

一审法院查明的事实：2013年，东一盟公司将广西龙州东盟国际商贸城一期工程发包给信达公司施工。2013年7月28日，陈亚军与信达公司签订一份《工程承包合同》，合同约定：一、信达公司同意将广西龙州东盟国际商贸城一期5－12#楼主体工程（以下简称涉案工程）以包工不包料的形式发包给陈亚军施工。二、工程承包范围：基础及主体结构包含的所有工程内容（除土方开挖及土方回填外），（主体工程使用的铁丁、铁线、铁丝由陈亚军承包），主体工程施工完毕，清理干净、主体验收合格为止。三、建筑面积按广西定额计算规则计算，单价为每平方米140元，基础面积按一层面积计算，单价按正负零以上单价的80%计算（112元/㎡）。四、工程进度款（工资）支付：5#、6#、10#、11#楼结构封顶后十五天支付已完工程量50%的承包款额。主体全部完工后十五天支付至80%的承包款额，主体全部验收合格后二个月内支付完20%余额。7#、8#、9#、12#楼结构封顶后十五天支付已完工程量50%的承包款额。主体全部完工后十五天支付至80%的承包款额，主体全部验收合格后二个月内支付完20%余额。合同还约定了其他权利义务。合同签订后，陈亚军已经实际完成合同所约定的工程量，于2014年5月完工。2014年6月30日，陈亚军与信达公司经过结算，一致确认龙州东盟国际商贸城的工人劳务费总价款为670万元整。2014年11月5日，陈亚军与信达公司再确认陈亚军班组完成涉案工人劳务费为670万元。2013年至2016年间，陈亚军向信达公司借支的工程款金额共计600.4万元。2016年8月3日，信达公司向东一盟公司出具《委托书》，内容为“委托人（信达公司）与被委托人（东一盟公司）在工程竣工验收结算双方确定后，在工程款支付时，请东一盟公司优先支付陈亚军的工程款。工程款余额69.6万元。”2018年6月28日，东一盟公司向陈亚军支付10万元工程款。至今信达公司与东一盟公司未就涉案工程进行结算。

另查明，陈亚军于2021年1月6日去世，***、***系陈亚军的父母，***系陈亚军的配偶，陈晓玲、陈佳系陈亚军的子女。

一审法院认为，一、关于继承问题。陈亚军在诉讼过程中去世，其生前应得的涉案工程款及利息，是其个人合法财产，一审法院予以确认。***、***、***、陈晓玲、陈佳作为陈亚军遗产的第一顺序继承人，《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第一千一百二十七条第一项规定，配偶、子女、父母是遗产第一顺序继承人。第一千一百二十二条第一款规定，遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产。在陈亚军去世后，***、***、***、陈晓玲、陈佳作为陈亚军财产第一顺序继承人，参加本案诉讼合理合法，其请求继承陈亚军所享有的财产权益，一审法院予以支持。

二、关于陈亚军与信达公司签订的《工程承包合同》的法律效力问题。信达公司承包东一盟公司发包的工程后，将涉案工程分包给无劳务作业法定资质的陈亚军施工，并签订《工程承包合同》，违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，一审法院予以确认。《工程承包合同》成立于民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第八条“民法典施行前成立的合同，适用当时的法律、司法解释的规定合同无效而适用民法典的规定合同有效的，适用民法典的相关规定”的规定，《工程承包合同》是否有效，应根据民法典施行前后的法律、司法解释的规定予以认定，一审法院予以确认。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。民法典第一百五十三条第一款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。根据前述法律、司法解释规定，陈亚军与信达公司签订的《工程承包合同》在民法典施行前后的法律、司法解释的规定均为无效的合同，故陈亚军与信达公司签订的《工程承包合同》无效，一审法院予以确认。

三、关于信达公司尚欠多少工程款的问题。2014年6月30日，陈亚军与信达公司经过结算，双方确认陈亚军班组工人劳务费总价款为670万元整，2014年11月5日再次确认该工程价款。2016年8月3日，信达公司向东一盟公司出具《委托书》，确认尚欠69.6万元，此后陈亚军自称已收到东一盟公司10万元，故信达公司尚欠工程款数额为59.6万元，一审法院予以确认。本案《工程承包合同》无效，但陈亚军已按约定完成工程量，且经过信达公司确认，应视为质量合格，根据《最

高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称施工合同解释）第六条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”规定，信达公司尚欠59.6万元实际是陈亚军的损失，陈亚军请求信达公司参照合同约定工程价款支付59.6万元，合理合法，一审法院予以支持。

四、关于信达公司应否支付资金占用费，如支付，如何计算的问题。2014年6月30日，陈亚军与信达公司进行结算，并确认陈亚军完成工程量的工程价款，可视为陈亚军已交付完成的工程，且主体全部验收合格之日，双方约定工程价款支付时间为主体全部验收合格后2个月内支付完20%余额，即信达公司应于2014年8月30日之前支付尚欠工程款，信达公司未按时支付，应向陈亚军支付资金占用费（利息）一审法院予以确认。陈亚军与信达公司对欠付工程价款利息没有约定，根据施工合同解释第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”的规定，信达公司应从2014年8月31日起至2019年8月19日止以尚欠工程款59.6万元为基数，按照同期同类贷款利率支付利息，从2019年8月20日起至付清之日止59.6万元为基数按同期贷款市场报价利率支付利息，一审法院予以确认。***等五人主张从2014年7月1日起按年利率6%计付资金占用费无事实依据，一审法院不予以支持。

五、关于东一盟公司应否承担连带责任的问题。一审法院认为，涉案工程东一盟公司与信达公司尚未进行结算，东一盟公司无证据证明其未欠付工程款，根据施工合同解释第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，***等五人请求东一盟公司应在欠付建设工程价款范围内承担连带责任，合理合法，一审法院予以支持。东一盟公司主张其未与信达公司就涉案工程进行结算，东一盟公司未欠付工程款无事实依据，一审法院不予采纳。

据此，依照《中华人民共和国民法典》第一百五十条第一款、第一千一百二十七条第一项、第一千一百二十二条第一款、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条、第二十六条、第四十三条规定，判决：一、广西信达建筑工程有限公司向***、***、***、陈晓玲、陈佳支付工程款59.6万元并支付利息（利息从2014年8月31日起至2019年8月19日止以尚欠工程款59.6万元为基数，按照同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至付清之日止以59.6万元为基数按同期贷款市场报价利率计算）；二、广西东一盟国际投资有限公司在欠付建设工程价款范围内对广西信达建筑工程有限公司上述债务承担连带清偿责任。本案一审受理费12062元，减半收取6031元，财产保全费4651元，合计10682元，由广西信达建筑工程有限公司和广西东一盟国际投资有限公司共同负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。东一盟公司提交了以下证据：1.东一盟公司与信达公司于2013年6月8日签订的《建设工程施工合同》一份，拟证明信达公司承包涉案工程严重逾期及违约的事实；2.付款凭证及明细清单，拟证明东一盟公司已向信达公司提前预付工程款21365525.15元，达到已完成工程量100%以上；3.委托书，拟证明东一盟公司每支付一笔工程款项均有信达公司的书面委托；4.联系函（2014年5月5日14:16发信达公司阮总邮箱：258×××＠ｑｑ.ｃｏｍ），拟证明（1）信达公司承包的工程本应在2013年12月12日前竣工的工程，2014年5月7日还没有竣工，信达公司所承建的工程工期已经严重逾期的事实；（2）虽然信达公司已经严重违约，但东一盟公司还是超出合同范围帮助其解决资金困难，提前超额预付工程款1300万元；5.联系函（2014年9月15日通过邮政ＥＭＳ，单号1045015826807），拟证明信达公司屡屡失约，言而无信，其承包的工程在2014年9月15日还没有竣工的事实；6.会议纪要（2014年5月8日），拟证明信达公司承诺在2014年7月15日前竣工，若不能按时竣工，每延迟一天支付1万元罚款的承诺，工期一再逾期，严重违约的事实；7.联系函（2014年5月8日），拟证明信达公司承诺在2014年5月30日竣工交付使用，但施工计划一直没有落实到位，工期再次延迟的事实；8.联系函（2015年5月29日），拟证明信达公司工程逾期18个月，即到2015年6月都未竣工交付的事实。***等五人质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，该合同第一部分合同协议书中的第5条合同价款的合同暂定价为3280万元，说明东一盟公司欠付工程款是事实；对证据2、证据3的真实性有异议，因为该证据并没有得到信达公司的确认，且双方未就已付工程款进行过结算。在该工程款明细清单中，有多笔款项为2016年8月3日，即委托书签订日期之后付款的，违背了委托书中三方所约定的优先支付陈亚军款项的约定；对证据4、5、7、8的真实性有异议，该联系函只是东一盟公司单方盖章的联系函，该联系函是否送达信达公司，信达公司是否收到，以及有何反馈均不清楚。且这些联系函的落款日期均在2016年8月3日签委托书之前，不能证明本案事实；证据6真实性有异议，该证据无原件，且没有任何单位加盖公章，不能证明有过开会的事实。信达公司质证认为，对证据1的真实性没有异议，这份合同是真实的，但是是无效合同，因为该合同约定由信达公司垫资施工，不符合住建部门关于施工单位不能垫资施工的规定。施工合同即使无效，但是信达公司施工完成的工程量，东一盟公司应该按照实际完成的工程量支付工程款。信达公司在履行合同中不存在违约，是因为东一盟公司不支付工程款，信达公司才未能继续施工；对证据2东一盟公司陈述已经支付给信达公司21365525.15元有异议；对证据3、4、5、6、7、8有异议，该些证据是东一盟公司单方制作的，没有信达公司的签字盖章确认。本院认证如下：证据1仅能证明东一盟公司与信达公司签订《建设工程施工合同》，对涉案工程作出约定，但信达公司是否逾期完工，是否严重违约，不是本案审查的范畴，故本院对于东一盟公司的证明目的不予采信；证据2，结合东一盟公司的付款凭证及信达公司法定代表人阮文勇陈述信达公司已收到东一盟公司约2130万元工程款，本院确认东一盟公司已支付约2130万元工程款给信达公司。但由于东一盟公司与信达公司未就涉案工程进行结算，故该证据不能证明东一盟公司已经支付了全部涉案的工程款；证据3可证明东一盟公司受信达公司委托已经支付了涉案工程的部分工程款；证据4、5、6、7、8联系函仅有东一盟公司单方盖章，没有信达公司的签字盖章确认，而东一盟公司未能提供其他证据证明信达公司已经收到，本院不予采信。

***等五人、信达公司对于一审法院查明的事实无异议，东一盟公司对一审判决第5页“2016年8月3日，信达公司向...工程款余额69.6万元”有异议，认为出具委托书是事实，但委托书的内容应理解为信达公司与东一盟公司进行工程竣工验收及结算后东一盟公司才支付69.6万元的工程款。本院认定如下：涉案工程东一盟公司与信达公司尚未进行结算，但信达公司以委托人身份于2016年8月3日出具《委托书》委托东一盟公司优先支付陈亚军的工程款69.6万元，东一盟公司作为被委托人在《委托书》上签字同意并盖章，过后东一盟公司于2018年6月28日向陈亚军支付10万元工程款。东一盟公司支付工程款的行为就是履行承诺，但仅履行了部分承诺，未全部支付完毕。本院对于东一盟公司关于双方进行工程竣工验收及结算后才支付工程款的意见不予采纳。

综上分析，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，关于东一盟公司应否在欠付信达公司工程价款范围内对信达公司尚欠陈亚军工程款59.6万元及利息的债务承担连带清偿责任的问题。陈亚军作为实际施工人，完成涉案工程后，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，其有向发包人东一盟公司主张支付工程款的权利，东一盟公司应在欠付建设工程价款范围内对陈亚军承担付款责任。东一盟公司称其已经预付的工程款可能超过信达公司实际施工部分的工程款，但并未提供充足的证据证明，且根据2016年8月3日信达公司向东一盟公司出具的《委托书》，请东一盟公司优先支付陈亚军的工程款69.6万元，东一盟公司也于2018年6月28日支付给陈亚军10万元工程款，虽然未全部支付完毕，但其支付陈亚军工程款的行为表明其认可《委托书》，故剩余59.6万元工程款的也应由东一盟公司承担连带支付责任。且因东一盟公司与信达公司未进行结算，未能确定东一盟公司已足额支付了全部工程款，故一审法院判决东一盟公司在欠付建设工程价款范围内承担付款责任有事实和法律依据，本院予以维持。

综上所述，东一盟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12062元，由广西龙州东一盟国际投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　林文标

审 判 员　韦金彪

审 判 员　韦权美

二〇二一年九月三十日

法官助理　韦　嫣

书 记 员　梁华梅

附：本判决适用的相关法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。