吉林省**房地产开发有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉01民终8440号

上诉人（原审被告）：吉林省**房地产开发有限公司，住所地吉林省长春市南关区幸福街1548号陶然亭苑29号101室201室。

法定代表人：周玉江，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李旭，该公司职员。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年8月1日出生，汉族，户籍地吉林省四平市，住吉林省长春市宽城区基隆逸居1栋2单元907室。

委托诉讼代理人：王子，吉林普卓律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：长春建工新吉润建设有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区铁塔路1900号。

法定代表人：徐达泉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：方巍，吉林洲亚律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：陈永辉，男，1970年4月28日出生，汉族，住吉林省长春经济技术开发区。

委托诉讼代理人：张雪丹，吉林睿益律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1962年11月21日出生，汉族，住吉林省长春市九台区。

被上诉人（原审被告）：胡彦奎，男，1961年4月23日出生，汉族，住吉林省长春市宽城区。

上诉人吉林省**房地产开发有限公司（以下简称**地产公司）因与被上诉人***、长春建工新吉润建设有限公司（以下简称新吉润建设公司）、胡彦奎、**、陈永辉建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市南关区人民法院（2021）吉0102民初5003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月8日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

**地产公司上诉请求：1.撤销长春市南关区人民法院民事判决书（2021）吉0102民初5003号第四项；2.因本案产生的一、二审诉讼费等一切费用由被上诉人***承担。事实和理由：上诉人与22号楼工程款没有任何欠付。本案被上诉人陈永辉在陶然亭苑项目中先后承建了2号楼及22号楼，两栋楼合计至今不欠工程款。上诉人与被上诉人之间在工程质保期间因委托第三方维修产生了维修费，已经实际履行并支付维修款完毕，但原审法院却以没有证据证明上诉人通知到位而不予确认，这与事实不符。本案所涉22号楼工程已经交工使用多年，在交工使用没多久被上诉人就处于失联状态，多次因各项维修事宜无法及时得到处理，导致上诉人项目所在物业公司连连被投诉，物业费收缴严重受阻，对于这种承包人面临维修就躲逃，故意躲避维修通知，而被上诉人长春建工新吉润建设有限公司润立分公司后又注销，工程质保维修彻底进入无人问津的境况，老百姓的房屋维修工作刻不容缓，为了老百姓的利益按照合同约定，上诉人只好委托第三方进行维修，而本案上诉人会将各楼存在的多种需要维修的工程整合打包委托维修，本案22号楼即是存在这种情况，因此上诉人为了老百姓的利益已经事实发生了维修，签订合同、履约、支付工程款，真实有效的发生了维修，但一审法院仅仅因为通知证据没有及时提供就否定事实，这是不公平的。关于诉讼时效问题，2013年底至2014年初期间，被上诉人***本案争议的债务经长春市政府劳动争议处理部门进行信访处理，并认定应由被上诉人陈永辉承担，对于这个处理结果被上诉人***、陈永辉均没有任何异议，由此证明本案所涉债务应由陈永辉承担。时至今日七年的时间里被上诉人***均没有做任何依法诉讼保护自己权利的行为，却是在本案立案诉讼前由被上诉人陈永辉为其出具《欠款确认书》（2021年5月23日）延续诉讼时效，而同样的《欠款确认书》也出现在与本案同时发生的同种情况的另外四起诉讼案件中，五起案件合计总额60余万元，而被上诉人单单对于这笔价值60余万元的维修不同意确认，再同时在一审诉讼前被上诉人陈永辉统一为该五起案件的当事人出具《欠款确认书》格式书写相同，由此可见本案确属被上诉人陈永辉、***共同捏造证据，用以延续诉讼时效，从而将责任连带给其他当事人，上诉人认为，被上诉人之间出具的《欠款确认书》仅可适用于被上诉人陈永辉、***之间的诉讼时效延续，不应适用于上诉人。综上所述，上诉人认为被上诉人先是在上诉人不欠付工程款的情况下拒不支付分包的本案所涉欠款，伙同分包人到长春市政府劳动争议处理部门信访，经信访部门查明事实确认了应由被上诉人陈永辉承担债务，为此当时被上诉人陈永辉、***均没有任何异议，确在七年间被上诉人陈永辉、***之间一直不履行付款责任，被上诉人***也不索要欠款，七年间被上诉人陈永辉又是在质保期间故意躲逃维修责任，在质保期满后又给几个分包人统一提供为延续诉讼时效的《欠款确认书》，对于与上诉人对账中一笔与五名分包人诉讼金额相近的维修款拒不确认，对于其他同样情况下的维修扣款均已确认，这样恰好导致一审法院判令上诉人承担连带责任。种种行为让上诉人不得不怀疑上诉人与原审原告串通、捏造证据恶意诉讼，妄图侵害上诉人合法权益。因此上诉人为保护自身权益、为求公平上诉至法院，请求依法保护上诉人权益，判令撤销一审法院判决中第四条，判令上诉人不承担连带责任，由被上诉人承担全部债务。

***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

润立分公司辩称，同一审答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1．请求五被告向原告连带支付工程款98,517元、质保金10,000元共计108,517元及利息（其中工程款98,517元利息自2013年10月31日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起，按全国银行间同期贷款市场报价利率计算；质保金10,000元利息自2015年10月31日，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起，按全国银行间同期贷款市场报价利率计算）。

一审法院认定事实：2012年4月19日，**地产公司（建设单位、甲方、发包方）与长春建工新吉润建设有限公司润立分公司（以下简称“润立分公司”）（承包单位、乙方、承包方）签订《工程总承包合同补充协议》。第一部分补充协议约定，该工程经过招标程序，确定由乙方承建。工程名称为中化吉林地质勘查院南部新城地块棚户区改造项目22号楼，工程地点位于长春市南关区幸福街1548号。施工蓝图内全部内容（除甲方直接转向委托部分外），含土建、水暖、电气。包公、半包料、包质量、包安全、包工期、包文明施工、包二次搬运等，作为该协议的承包范围。总工期为日历天518天，自2012年3月21日至2013年8月20日。该合同为总价包干，合同总价为25,235,400元。工程竣工验收合格交钥匙后第10天开始结算。质保金5％按国家有关文件执行后，无质量问题时10日内一次付清（自竣工验收合格之日起开始计质保期）。此外，该部分还对施工分界、工程增减项、付款方式、税金缴纳等条款进行了约定。在该补充协议落款处甲方处加盖**地产公司合同专用章，乙方处加盖润立分公司公章并有陈永辉签名。该合同第二部分为合同条款，对双方权利和义务、签证流程、付款流程、分包工程、竣工验收、违约、合同生效与终止和解除等条款进行了约定。其中，附件1即《工程质量保修协议书》，关于质量保修期条款约定，3.2房屋防水工程、卫生间、厨房、阳台、外墙面的防渗漏（包括台风、暴雨等自然条件下的影响），为5年。关于质量保修责任条款约定，4.1乙方派驻维修、维保施工队应有专门的负责人，派驻期为自交付使用期6个月，而后进入解体阶段。4.3乙方派驻维修人员在甲方指定的维修中心或其事先约定并经甲方同意的地点办公，乙方保修人员应在接到甲方通知后2小时内到达保修现场，并根据甲方限定的时间及时完成保修工作，保修代表必须24小时与甲方客户服务中心保持联系。4.4发生紧急抢修事故的，乙方在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修。关于质量保修金的支付条款，5.1结算时间：乙方已完成全部保修工作后（需物业公司、甲方签字认可），质保金分两次结算，但不包括未处理完及在顺延保修期内的工程质量问题的结算。5.2第一次返款：甲方在保修期满两年将保修款的50％进行结算，扣除：甲方代付维修款、违约金等，结算后15个工作日内后将余款支付给乙方；第二次返款：甲方在保修期满五年后对保修款的另50％进行结算，15个工作日内将余款（扣除：甲方代付维修款、违约金等）一次性支付给乙方。此外，该保修协议书还对质量保修范围和内容、质量保修责任等其他条款进行了约定。在协议书落款，发包方（甲方）处加盖**地产公司合同专用章，承包方（乙方）处加盖润立分公司公章，并有陈永辉签名。另，附件2即《代理人授权委托书》，内容为：致吉林省**房地产开发有限公司，兹授权委托我公司陈永辉同志，为我公司承建的贵公司陶然庭苑住宅项目（中化吉林地质勘查院南部新城地块棚户区改造工程）第十标、十一标段项目负责人。并由其组织施工全部工作，办理有关我公司与贵公司的一切相关工程业务及财务往来业务。该授权委托书落款处加盖有润立分公司公章。此外，上述合同附件含《包保协议书》，对甲乙双方安全责任进行了约定，落款处甲方加盖有**地产公司合同专用章、乙方处加盖有润立分公司公章并有陈永辉签字。

2012年12月20日，胡彦奎、**、陈永辉三人签订《联营工程合作协议书》一份，约定现有投资人胡彦奎、**、陈永辉等三人就南部新城陶然庭苑项目达成如下协议：一、工程名称及地点：1.项目名称：陶然庭苑，2.项目地点：幸福街勘察院，3.施工范围及时间：22#楼约167,000平方米。二、投资方式及合作方式：1.关于陶然庭苑22#楼合作方式，经合伙人协商作出股份决定胡彦奎占股份50％、**占总股份的35％、陈永辉占总股份的15％。2.资金来源由胡彦奎、**共同投入，由**管理施工现场和管理及竣工结算和竣工资料的归档备案。3.工程施工过程中如遇资金紧张，三方可另行协商。4.账目要求日清日结，账目往来要求明细透明，投资人有权知晓所有账目。三、投资利润的分成及风险的分担：1.本着利益共享、风险共担的原则。2.投资利润包含该项目的所有工程结算利润及共同投资人为该项目工程投资所形成的孳生物。四、日常事务的执行：1.由投资三人共同协商组成该项目管理班子，负责该项目工程的协调关系及日常施工管理，并保证该项目工程按期、保质顺利完工。2.大宗材料采购价格的确定及分包队伍确定，由三位投资人经市场考察及调研后共同协议确定。3.收到甲方拨付的工程款时由投资人胡彦奎指定财务人员办理转账付款手续，投资人相互有权知晓项目实施情况及资金流向。五、关于投资的遵守：……六、关于投资利润的分配：1.共同投资人平均分配投资利润。2.在工程结算完成后，扣除相关费用的余款按比例由投资人共同分享。该协议落款处，有胡彦奎、陈永辉、**签名。

2014年1月22日，**地产公司（甲方）与陈永辉（乙方）签署《工程结算造价确认书》一份，内容：项目名称为中化吉林地质勘查院南部新城地块棚户区改造项目22#楼，施工单位为长春建工新吉润建设有限公司润立分公司（陈永辉），1．合同造价25,235,400元，……2．双方确认值25,285,152元……3．保修款1,264,258元（合同规定5％的质保金），4．应付余款20,997,081元。

张希波持有陈永辉出具的《欠款确认书》一份，载明：工程名称为中化吉林地质勘查院南部新城地块棚户区改造项目22号楼及26号楼A区部分，建设单位吉林省**房地产开发有限公司，施工单位长春建工新吉润建设有限公司润立分公司，本工程自2012年3月20日起至今施工单位拖欠室内涂料农民工工资98,517元，经双方准确核实、结算，对该笔欠款无异议。施工单位负责人处有陈永辉签字并捺印。新吉润建设公司质证称，真实性有异议及证明问题均有异议。陈永辉质证称无异议。**、胡彦奎共同质证称，确认书系陈永辉签订的，与我方无关。**地产公司质证称，不是我方出具，真实性无法确认，与我方无关。

2021年5月23日，陈永辉出具《确认书》一份，载明：自2012年3月，***承包长春建工新吉润建设有限公司润立分公司委托我负责的中化吉林地质勘查院南部新城地块棚户区改造项目22号楼防水工程。***承包的防水工程已竣工验收合格。由于发包方吉林省**房地产开发有限公司拖欠工程款20,997,081元，导致***应于2012年3月20日取得的分包工程款98,517元和应于2018年10月31日质保金10,000元，至今未能支付。从事这一行业，我明白***分包工程的同时，需向他雇佣的很多农民工支付工资；特此确认，一旦发包人的工程款支付，我们承包人将立即归还***的分包工程款和质保金及利息。

一审法院认为，***主张其施工了案涉涂料工程，并提供陈永辉出具的《欠款确认书》《应付明细账》等予以佐证，对此施工相对人陈永辉予以确认，故可以认定***施工涂料工程的事实。***主张工程款98,517元，另有质保金10,000元，但根据其提交的《应付明细账》以及**、胡彦奎提交的《22#楼2013年12月份应付账款明细》均载明“刮大白98517（含质保金10000）”；陈永辉于2013年10月29日出具的《欠款确认书》亦载明“室内涂料农民工工资98,517元”，并未另外体现质保金，故应当认定工程款98,517元中已包含10,000元质保金。现工程施工完毕且质保期已过，***据此主张陈永辉给付工程款、质保金及利息，符合法律规定，法院予以支持。关于利息，***自述2013年10月工程竣工验收、新吉润建设公司答辩称2013年10月份验收、陈永辉确认“***应于2013年10月31日取得的分包工程款112,360.3元和应于2018年10月31日质保金5,913.7元”、**地产公司表示工程2013年10月份业主入住以及2018年10月初质保期届满，当事人对于工程实际验收的准确日期均无法确定，故***在起诉状中主张工程款自2013年10月31日起算利息，应予支持。其自述未签订书面施工合同，但双方口头约定质保期一年，根据行业规则，涂料工程质保期一年较为客观合理，法院予以支持。关于***的起诉是否超过法定诉讼时效的问题。本案中，***在陈永辉处承包防水工程，陈永辉并未对本次诉讼时效提出异议，并于2021年5月23日为***出具《确认书》，可以视为双方对工程款进行了最终结算，故***的起诉不超过诉讼时效。关于其他四被告应否对上述欠款及利息承担给付责任问题。首先，润立分公司出借施工资质，作为被挂靠人应与挂靠人陈永辉连带承担欠付工程款给付责任。现润立分公司注销，其相应民事责任由其隶属公司即新吉润建设公司承担。其次，**、胡彦奎与陈永辉签订有《联营工程合作协议书》，三人就案涉工程属合伙关系，应就欠付工程款承担共同给付责任。再次，陈永辉借用润立分公司资质以该公司名义与**地产公司签订《工程总承包合同补充协议》，属无效协议。现工程已实际交付使用且质保期已过，**地产公司应就上述陈永辉应付的工程款在该公司欠付工程款范围内承担给付责任。根据**、胡彦奎和**地产公司提交的《陈永辉拨款明细》，显示22#楼尚欠工程款608,148.53元，虽然**地产公司抗辩该笔欠款已经与工程维修款相抵扣，即已不欠付工程款，但是依据其提供的现有证据，不足以认定就工程维修事宜向陈永辉或者润立分公司进行通知，以及通知后相关人员未到现场进行维修的事实，对此，**地产公司负有进一步举证证明责任。故，**地产公司应在欠付工程款608,148.53元范围内，对***承担给付责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第三条、第七条、第八条、第一百五十三条、第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第七百九十一条、第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、陈永辉于判决生效后立即给付***工程款88,517元、质保金10,000元，共计98,517元及利息（利息分别以88,517元为基数，自2013年10月31日起、以10,000元为基数，自2014年10月31日起，均计算至实际给付之日止。2019年8月19日以前的利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2019年8月20日以后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计算）；二、长春建工新吉润建设有限公司就上述款项向***承担连带给付责任；三、**、胡彦奎就上述款项向***承担共同给付责任；四、吉林省**房地产开发有限公司在欠付工程款608,148.53元的范围内就上述款项向***承担给付责任；五、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1235元，由陈永辉、长春建工新吉润建设有限公司、**、胡彦奎、吉林省**房地产开发有限公司共同负担（***已垫付）。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审认定的事实基本一致。二审过程中，本院询问**地产公司是否有证据证明拨款明细中显示的未付608,148.53元该公司已经支付完毕。**地产公司陈述2号楼工程款总额22,627,224元、22号楼工程款总额21,893,479元，合计44,520,703元，5%为质保金，所剩余的608,148.53元是质保金，两栋楼质保金共计2,226,035.15元，2号楼质保金已提前支付，其余支付给进行维修的第三方，22号楼的质保金也支付给了进行维修的第三方。本院询问其是否有证据证明22号楼的质保金1,094,673.95元是返还给了陈永辉还是支付给了承担维修工作的第三方，**地产公司回答大部分支付给了第三方，并称原审被告**提交了整个对账明细单，能够体现2号楼和22号楼所有款项是如何支付的。二审过程中，**地产公司、陈永辉、***、新吉润均认可案涉工程未经竣工验收即已交付使用。**地产公司认可案涉工程于2018年10月质保期届满。

本院认为，本案的争议焦点为**地产公司是否欠付案涉工程款、欠付工程款的数额及***的诉讼请求是否已过诉讼时效。

关于第一个争议焦点。**地产公司主张其不欠陈永辉工程款，其应就其已经将案涉工程的工程款支付完毕承担举证责任。一审庭审中加盖有**地产公司财务专用章的《陈永辉拨款明细》显示尚欠工程款608,148.53元。**地产公司主张该608,148.53元系22号楼的质保金，并且已用以支付第三人的维修费。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”**地产公司认可案涉房屋未经竣工验收即已交付使用，其又未举证证明房屋出现的质量问题是地基基础工程和主体结构的质量问题，其以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，本院对**地产公司的主张不予支持。***对一审认定的**地产公司欠付608,148.53元工程款未提出异议，故本院对一审判决予以维持。

关于第二个争议焦点。陈永辉作为债务人于2021年5月23日出具《确认书》应视为陈永辉在诉讼时效期间届满后向***作出了同意履行义务的意思表示。关于***对**地产公司的诉讼请求是否诉讼时效期间届满。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”考虑本条款的立法本意及特殊性，实际施工人实际是代位行使转包人对发包人的权利，发包人**地产公司自认案涉工程于2018年10月初质保期届满，**地产公司亦主张其未支付的608,148.53元系质保金，在**地产公司至少仍欠付部分质保金的情况下，***于2021年6月9日起诉未过诉讼时效，发包人**地产公司仍应在欠付工程款范围内承担责任。因此，本院对一审判决予以维持。

综上所述，吉林省**房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2263元，由吉林省**房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张新华

审判员　　张磊鑫

审判员　　于佳鑫

二〇二二年六月十八日

书记员　　赵宇晴