***、中汽（长春）房地产置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)吉01民初3739号

原告：***，男，1974年2月2日生，汉族，住吉林省长春市绿园区。

委托诉讼代理人：娄青远，吉林孺子牛律师事务所律师。

被告：中汽（长春）房地产置业有限公司，住所地吉林省长春市双阳区。

法定代表人：郭井海，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：倪子钧，吉林金可（海口）律师事务所律师。

第三人：长春建工新吉润建设有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区铁塔路1900号。

法定代表人：徐达泉，董事长

委托诉讼代理人：张哲，吉林洲亚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方巍，吉林洲亚律师事务所律师。

原告***与被告中汽（长春）房地产置业有限公司（以下简称中汽公司）、第三人长春建工新吉润建设有限公司（以下简称新吉润公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人娄青远，被告中汽公司的委托诉讼代理人倪子钧，第三人新吉润公司的委托诉讼代理人方巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***提出诉讼请求：1.依法判令被告支付工程款5,999,318元；2.依法判令被告支付道路施工工程款1,200,000元；3.依法判令被告支付利息（以5,999,318元+1,200,000元=7,199,318元为基数，自2015年4月1日起至2019年8月19日止，利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日至实际给付之日止，利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；4.依法判令被告返还履约保证金1,350,000元；5.依法判令被告支付看护费（按照目前一个人看护，每月3000元报酬标准计算到不再看护之日，从2014年7月停工后开始看护计算至2021年5月31日，看护费已为96.9万元）；6.依法判令原告对实际施工工程拍卖、变卖、折价价款享有优先受偿权；7.案件受理费由被告负担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求工程款1,696,100元及保全担保费10,000元，后又撤回增加的诉讼请求。事实与理由：2013年7月24日，原告以第三人长春建工新吉润建设有限公司润金分公司（以下简称润金分公司）委托代表身份与被告签订《双阳物流产业园建筑工程施工补充协议》（以下简称《补充协议》），被告将产业园区修车厂、物流仓储库及办公楼发包给第三人润金分公司施工建设。后被告与原告另行签订《双阳综合物流园区内道路施工协议》（以下简称《道路施工协议》），被告将双阳综合物流园区内道路施工工程发包给原告。约定工程造价120万元，一次性包死。所有税款由被告承担；开工日期2014年9月25日，竣工日期2014年10月25日。截止2014年7月末，涉案项目1#厂房已经施工完成，部分土建工程已经结算，地面工程、水暖、电气等工程未结算。其余2#、3#、4#厂房工程由于甲方（被告）资金原因已经停工未结算。其余仓库等未进行施工。道路工程施工完毕。2015年4月1日双方签订《形象进度及情况说明》，被告确认是被告原因导致停工；同意与第三人润金分公司结算，同时愿意以上述说明作为结算工程款的依据。此后被告反悔，拒绝配合结算，并无限延期支付工程款。被告于2018年8月28日到双阳区人民法院起诉原告及第三人润金分公司，要求确认《补充协议》无效，进行结算。第三人润金分公司于2018年10月9日提出了反诉，请求解除《补充协议》并支付工程款。双阳区法院委托中联国际工程管理有限公司吉林分公司司法鉴定：确认双阳物流产业园1号、2号、3号、4号厂房总造价为14,112,318元。被告已经支付第三人润金分公司工程款8,113,000元，尚欠工程款5,999,318元，被告应当立即支付工程款并支付利息。原告交纳被告工程履约保证金1,350,000元，被告应当立即返还。道路施工项目被告尚欠原告工程款1,200,000元，被告应当立即支付并支付利息。由于被告资金原因导致涉案项目无法完工，原告已经为此付出了巨大的人力、物力，再无力垫付资金进行施工而被迫停工，且停工后至今由原告安排人员看护涉案工程，被告应当依法支付看护费用。原告应当对实际施工工程拍卖、变卖、折价价款享有建设工程优先受偿权。2020年9月11日被告名称由长春铭立综合物流产业园有限公司变更为现名称。第三人润金分公司于2019年6月3日注销，其权利义务依法应由第三人享有。2021年5月18日，双阳区人民法院下达（2021）吉0112民初2132号之一《民事裁定书》裁定驳回了被告起诉及第三人的反诉，该裁定已经生效。综上所述，原告为维护合法权益，特此起诉，请求贵院依法判决。

中汽公司辩称：1.对于原告的第一项诉讼请求，同意向原告支付工程款，但不认可原告主张的金额，应对工程造价进行鉴定并扣除被告已经支付的656.69万元工程款。2.对于原告的第二项诉讼请求，被告不予认可，被告虽与原告签订了《道路施工协议》，但因原告不具备施工资质，该协议应为无效协议。同时，该协议并未实际履行，原告没有进行实际施工。事实是在协议签订后，因原告无法施工，经原告介绍，被告又将道路施工工程发包给了案外人胡某，约定工程款60万元。因此道路施工的工程款不应向原告支付，应与胡某结算。3.对于原告的第三项诉讼请求，被告不予认可。被告不应向原告支付利息。双方至今未进行结算，工程款金额没有经过结算确认，其过错也不在被告。事实上，被告一直在要求对工程进行结算，是原告方不予配合，被告无奈之下曾在2018年主动向双阳区人民法院提起诉讼要求结算，该案判决后，因程序错误被长春中院发回重审，又因其中一名被告（也是反诉原告）公司注销、主体灭失被双阳区法院驳回起诉，随后原告***才提起了本案诉讼。4.对于原告的第四项诉讼请求，该履约保证金系长春建工新吉润建设有限公司润金分公司向被告交纳的，如需返还应当向交纳该款项的单位返还，不应向原告返还。5.对于原告的第五项诉讼请求，被告不予认可。原告撤出施工现场后，并未留有任何看护人员。被告在原告撤场后对现场进行了接管，自行完成后续施工并已经投入使用，原告并未对现场进行过看护，且现场在被告的占有使用之下也无看护必要。原告主张的看护费，一无证据予以证明且价格虚高，二未实际发生，三无必要性、合理性且非善意，因此被告不应支付看护费用。6.对于原告的第六项诉讼请求，因原告系挂靠施工，故不应当享有优先受偿权。

新吉润公司述称：同意原告的诉讼请求。

本院审理查明：2020年9月11日，长春铭立综合物流产业园有限公司（以下简称铭立公司）名称变更为中汽（长春）综合物流产业园有限公司。2021年4月23日，中汽（长春）综合物流产业园有限公司名称变更为中汽（长春）房地产置业有限公司。

2013年7月24日，铭立公司（甲方）与新吉润公司润金分公司（乙方）签订《补充协议》，***在乙方委托代表处签字，协议主要内容为：工程名称双阳物流产业园建筑工程，工程地点双阳区南环路北，承包范围产业园区修车厂、物流仓储库及物流办公楼，工程承包方式：二级二类，预算加签证，总造价下浮5%。执行省建委最新定额即《吉林省建筑工程计价定额》、《吉林省装饰工程计价定额》、《吉林省安装工程计价定额》、《吉林省建设工程费用定额》，人工价差执行2012年政府文件，材料按施工期间价格找差，即包括图纸中包含的所有项目及施工中的人工、材料、机械、运输、安装、维修、资料、试化验、资料移动、与施工单位之间的配合、成品保护、后期维修及不可预见的风险等全部相关费用。施工图以外增加的工作内容和设计变更执行2009年《吉林省建筑工程计价定额》、《吉林省装饰工程计价定额》、《吉林省安装工程计价定额》、2009年《吉林省建设工程费用定额》，人工价差按政府文件调整，材料按施工期间价格找差。

2013年7月-9月，原告向被告交付履约保证金135万元。

2014年9月25日，铭立公司（甲方）与原告（乙方）签订《道路施工协议》，主要内容为：工程名称为双阳综合物流园区内道路施工工程，工程地点为双阳综合物流园区内，工程造价120万元整，一次性包死，工期为2014年9月25日至2014年10月25日。签订该份协议后，***将道路工程转包给胡某施工。

2014年8月25日，物流园项目因故停工。

2015年4月1日，铭立公司（甲方）与新吉润公司润金分公司（乙方）签订《形象进度及情况说明》，***在乙方委托代表处签字，内容为：由于甲方资金原因导致双阳综合物流园区1#、2#、3#、4#无法完工，因此进行结算，现将形象进度及具体事宜加以确认。1#楼：1.土建工程：全部完工。未结算部分：地面工程。2.水暖和电气工程（避雷器）按图纸进行计算。3.由于1#甲方要进行变更，施工单位按原来图纸已经将电气工程的表箱、埋管已经采购。并无法使用到其他工程，此部分归甲方所有，进入预算。2#、3#、4#楼：1.土建工程：土方、主体框架、砌筑工程及钢结构的埋件工程。2.水暖工程：地埋部分、套管部分。3.电气工程：除穿线外其他工程均已完成。其他：1.2#、3#、4#楼从2014年5月初至7月末施工完成。1#楼地面于2014年4月末至5月初完成。2.2#、3#塔吊2座，4#塔吊1座。基础尺寸及配筋见附件（无桩）。3.1#、2#、3#、4#为商砼。其中基础部分总共有200立方米为现场搅拌施工。4.定额采用09年定额。5.人工调差土建120元/工日、装饰工程为135元/工日。6.由于甲方原因导致停工，措施项目按全部考虑。

被告自认于2019年9月左右，另行委托他人恢复施工。

2018年9月4日，铭立公司作为原告（反诉被告），将被告***、被告润金分公司（反诉原告）诉至长春市双阳区人民法院，案号为（2018）吉0112民初1897号，诉讼过程中，长春市双阳区人民法院委托中联国际工程管理有限公司吉林分公司针对案涉工程造价出具司法鉴定意见：1.中联鉴审字（2019）第005号长春铭立综合物流产业园1号、2号、4号厂房（新吉润公司润金分公司为施工人）司法鉴定意见书，工程造价为11,417,321元。中联鉴审字（2019）第006号长春铭立综合物流产业园3号厂房（新吉润公司润金分公司为施工人）司法鉴定意见书，工程造价为2,694,997元。2.中联鉴审字（2019）第007号长春铭立综合物流产业园1号、2号、4号厂房（***为施工人）司法鉴定意见书，工程造价为10,538,636元。中联鉴审字（2019）第008号长春铭立综合物流产业园3号厂房（***为施工人）司法鉴定意见书，工程造价为2,443,849元。本案因润金分公司诉讼时已经注销，裁定驳回了双方的起诉及反诉。

对已付工程款数额，原告与被告无异议部分为941.69万元。原告对被告举证的2013年11月以车抵15万元工程款的《协议书》不予认可，主张该笔款项与无异议部分2013年12月9日《收据》记载的15万元，系同一笔款项。

另查明：1.原告与被告共同申请证人胡某通过网络视频的方式出庭作证，胡某陈述：“道路工程是***包给我的，当时我和***结算的，后来被告的朱云明和我承诺如果***不给工程款，他代为支付。在2020年12月17日，我和***签订了一份房屋抵账协议，但房屋没有实际占有使用。”

2.证人张某出庭作证，证实从2014年7月份至2018年7月份，***雇佣四个人看护现场，分白班和晚班，每个班次两个人，每人每个月3000元，因不供饭，每人每个月补贴1500元，钱都是***以现金方式支付。证人韩某出庭作证，证实2018年8月份至2021年8月份，***雇佣其看护场地，工资3000元，给了我三万现金的伙食费钱。

本院认为：1.物流产业园厂房工程结算数额。案涉《补充协议》系***挂靠润金分公司承包被告物流产业园工程，《道路施工协议》系***以无资质的个人承包的工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，两份协议均无效。现双方当事人对于结算工程价款均无异议，争议的焦点在于应采用以润金分公司为施工人的005号、006号鉴定意见，还是采用以***为施工人的007号、008号鉴定意见。因案涉工程润金分公司仅为出借施工资质的一方，并未实际参与施工，并非施工合同关系的真实承包主体，而***系实际施工人，故应以***为施工人作出的007号、008号鉴定意见作为双方结算依据，案涉物流产业园厂房工程的造价数额为10,538,636元+2,443,849元=12,982,485元。2.道路项目。原告与被告签订《道路施工协议》，由原告承包道路工程，现工程已经施工完毕，被告应参照协议约定的价款120万元向原告支付工程款。被告虽抗辩主张该协议未实际履行，是其将道路工程以60万元的价格另行发包给胡某施工，但胡某出庭证实，其是从原告处承包该项工程，被告的工作人员只是承诺在原告不给付款项的情况下由其向胡某支付款项，且并未实际给付，据此不能认定被告与胡某形成直接的施工合同关系，而是由原告与胡某成立转包合同关系，故依据合同相对性，被告仍应向原告履行道路工程的付款义务。被告的抗辩理由不成立，本院不予支持。3.欠付工程款数额。对于已付款数额，双方无异议部分为941.69万元。对于有异议的15万元，因数额与2013年12月9日《收据》记载的数额一致，且***收取款项均会出具对应收据，而该15万元与双方的履行习惯不符，故本院不予采信。综上，被告尚欠原告的工程款数额为12,982,485元+1,200,000元-9,416,900元=4,765,585元。4.利息。依据双方当事人于2015年4月1日签订的《形象进度及情况说明》的记载，案涉工程系因被告资金原因而停工，同时约定由被告对原告施工部分进行结算。截至工程停工，原告对工程已施工部分已经投入施工成本，工程因被告原因停工且约定结算的情况下，原告主张从2015年4月1日起计算利息，应予支持，利息计算标准，从2015年4月1日至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算，从2019年8月20日起至实际给付日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。5.保证金。被告对于返还原告工程保证金135万元无异议，本院予以确认。6.看护费。《形象进度及情况说明》仅明确了停工原因以及对已完工程的结算事宜，但并未明确约定施工协议终止不再履行，在被告尚未向原告结算工程款以及双方未确定终止履行协议的情况下，原告继续占有场地具有合理事由，由此产生的看地看护费用，应由被告承担。关于支付看护费的期间，从工程停工的2014年8月25日，计算至被告另行委托他人接续施工的2019年9月止。原告主张看护费计算至2021年8月。因被告已于2019年9月委托他人接续施工，场地已经无需原告进行看护，故原告该主张不成立。被告抗辩主张《形象进度及情况说明》已经确认原告不再施工及撤场，不应支付看护费，但该说明中并未体现该文义，且原告的施工工具如塔吊等仍在现场，被告亦未向原告主张场地交接，故该抗辩理由亦不成立。关于看护费的标准，原告主张2018年7月30日以前按照四个人每月3000元工资，加上1500元的补助，2018年8月1日以后按照只有一个人看护，每月3000元工资标准计算。因原告举证其看护费用的人数及实际支出，仅有证人证言而无其他佐证予以证实，本院不予采信。对于看护费的标准，本院酌定按照2018年7月30日以前有两人看护，2018年7月30日后按照原告自认由一个人看护，看护人员工资按照每人每月2500元标准计算。综上，2014年8月25日至2019年8月31日的看护费总计（6天×（2500元÷30天）+47个月×2500元）×2人+13个月×2500元=268,500元。7.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同菊粉案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”本案中，***系无相应施工资质的实际施工人，双方之间的建设工程施工合同应归于无效，***亦不属于与发包人订立建设工程施工合同的承包人范畴，故不享有建设工程价款优先受偿权。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同菊粉案件适用法律问题的解释（二）》第十七条之规定，判决如下：

一、被告中汽（长春）房地产置业有限公司于本判决生效后立即给付原告***工程款4,765,585元及利息（利息以4,765,585元为基数，从2015年4月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算，从2019年8月20日起至实际给付日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、被告中汽（长春）房地产置业有限公司于本判决生效后立即给付原告***保证金1,350,000元；

三、被告中汽（长春）房地产置业有限公司于本判决生效后立即给付原告***看护费268,500元；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费90,773元，由***负担29,890元，由中汽公司负担60,883元；保全费5000元，由中汽公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。

审判长　　张新华

审判员　　梁　芳

审判员　　张磊鑫

二〇二二年六月九日

书记员　　赵宇晴