北京电通浩诚发电设备有限公司等二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事判决书

（2017）京03民终14422号

上诉人（原审原告）：北京恒华建筑有限责任公司，住所地北京市怀柔区迎宾北路10号1幢三层南侧（原二兴益第二商场东侧）。

法定代表人：赵强，总经理。

委托诉讼代理人：刘士永，北京市擎天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄显一，男，1962年4月21日，汉族，北京恒华建筑有限责任公司职员，住北京市怀柔区。

上诉人（原审被告）：北京电通浩诚发电设备有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖经济开发区牤牛河路55号。

法定代表人：韩东，总经理。

委托诉讼代理人：杨丽，女，1978年10月15日出生，满族，北京电通浩诚发电设备有限公司行政主管，住北京市怀柔区。

上诉人北京恒华建筑有限责任公司（以下简称恒华公司）因与上诉人北京电通浩诚发电设备有限公司（以下简称电通浩诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2016）京0116民初208号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人恒华公司之委托诉讼代理人刘士永、黄显一、上诉人电通浩诚公司之法定代表人韩东及委托诉讼代理人杨丽到庭参加诉讼到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

恒华公司上诉请求: 请求撤销一审判决，改判电通浩诚公司支付恒华公司工程款4 193 016元；鉴定费及诉讼费由电通浩诚公司负担。事实与理由：一、一审法院以恒华公司在施工中存在偷工减料行为为由判定电通浩诚公司减半支付室外路面级配砂石款项、土方款项、土方回填款项的认定错误。二、一审法院遗漏了部分洽商和变更部分的工程项目的工程款。遗漏了一号厂房变更吊车费和总包配合费及甲供材料部分利润、税金。吊车梁的费用是212 918.08元。总包配合费及利润和税金是183 600元，在工程结算汇总表约定的金额就是这个，这个数额不应该变更。三、关于鉴定费的承担，本案一审中对涉案工程共进行了两次鉴定，一次是对争议工程的造价进行了评估，费用是193 000元，另一次是对工程质量问题进行了鉴定。关于两次鉴定费，恒华公司认为对于工程造价评估系电通浩诚公司提出并主张，所产生的鉴定费用理应由电通浩诚公司承担；关于工程质量鉴定费用，经过一审鉴定，电通浩诚公司提出的存在的质量问题，根据鉴定结果也并非全部认定，电通浩诚公司提出的质量问题也没有全部得到支持，对于此鉴定费用应由电通浩诚公司承担。

电通浩诚公司答辩意见同上诉意见：请求撤销一审判决，查清事实后改判电通浩诚公司支付恒华公司30 134元；一审诉讼费、上诉费按恒华公司诉讼金额与实际欠款比例各自承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，导致判决结果有误。二、一审判决中核定有争议部分金额为931 150.95元，电通浩诚公司不认可，其中争议部分第二、第三项室外路面级配砂石及土方金额核定为减半，一审法院未按实际工程量来核定。三、改判支持主合同价格履行备案价格。四、改判工程造价鉴定费96 500元、案件受理费17 888元由恒华公司承担。六、一审法院未按鉴定公司甲供材减项部分进行核减，电通浩诚公司不认可。

恒华公司不同意电通浩诚公司的上诉请求，理由同上诉意见。

恒华公司向一审法院起诉请求：1、判令电通浩诚公司支付建筑合同之外洽商变更及增值价款6 064 981.63元；2、诉讼费用由电通浩诚公司负担。

一审法院认定事实：2011年8月29日，恒华公司、电通浩诚公司签订协议书，电通浩诚公司作为发包方将怀柔区××号一号厂房等2项工程发包给恒华公司，合同价款为14 531 317元。该合同在行政机关进行了备案。同年9月6日，恒华公司、电通浩诚公司又签订一份建设工程施工合同，合同内容与前述备案的合同内容基本一致，但合同价款为        15 015 907元。合同签订后，恒华公司组织人员施工并按期完成了该工程，该工程进行了验收合格后电通浩诚公司进行了使用。在履行该合同过程中，恒华公司、电通浩诚公司在主合同之外进行了洽商和变更，但对于合同外的洽商部分，双方未达成一致意见。

2014年5月30日，恒华公司、电通浩诚公司签订一份“房屋抵付工程款协议书”，基本内容为：甲乙双方于2011年8月31日签订了一号厂房等2项工程施工总承包合同，原工程合同所涉工程已竣工结算。合同总价1501.5907万元，已付工程款1108.448337万元，甲供材应减项126.3739万元，欠工程款266.7684万元。乙方同意甲方将坐落于怀柔区××1房屋总价228.0135万元抵付上述工程款266.7684万元等等。

法院在审理中依法委托“国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所”对电通浩诚公司1号2号厂房室外道路混凝土厚度及垫层厚度进行司法鉴定，结论为：现场共布置C1-C12测点和Y1预留测孔（电通浩诚公司自行检测时开挖，检测鉴定结果供参考）等13个测试部位，对路面混凝土厚度和级配砂石垫层厚度进行检测鉴定。形成鉴定意见如下：1.C6和C12两个测点的混凝土厚度满足图纸中设计厚度要求；C3测点的混凝土厚度超过了图纸中设计厚度的允许偏差，但为正偏差；其余测点的混凝土厚度不满足图纸中设计厚度要求；路面混凝土厚度总平均值为174.5mm,达到图纸中设计厚度的87.2%。2.现场检测时从路面混凝土层的下表面下挖200mm以上，使下挖深度超过级配砂石的厚度设计值150mm，开挖过程中未见明显人工填筑的级配砂石层。其中，C4、C7和C10三个测点中混有碎砖块，C6测点砂石层中夹土，C9测点中混有碎砖块、锡纸等杂物，C12测点中混有塑料袋等杂物，C1、C2、C3、C5、C8等5个测点中的卵石粒径过大，再往下挖的砂石垫层与混凝土层下部的垫层情况基本一致，无明显的分界线，无法界定级配砂石的厚度。法院再次委托“北京永达信工程造价咨询有限公司”对恒华公司、电通浩诚公司合同外工程进行造价鉴定，其中无争议部分造价金额为2 446 657.22元；有争议部分造价金额为1 055 437.99元。恒华公司、电通浩诚公司均对该鉴定结论提出异议，鉴定公司分别进行了答复并将造价鉴定进行了调整，调整后的无争议部分金额为1 173 474.39元（其中将甲供材减项部分进行了核减，金额为1 517 380.77元），有争议部分金额为1 289 242.76元。其中有争议部分分别为：一、室外路面砼573 059.15元（依据《国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所》鉴定报告书砼厚度按174.5 mm计）；二、室外路面级配砂石98 367.05元（因《国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所》鉴定报告书中“无法界定级配砂石的厚度”，故砂石厚度按设计的150mm计）；三、土方384 011.79元（01-01-C2-002号洽商发生日期为2011年7月25日，备案合同开工日期为2011年8月30日。四、土方回填（由自然地坪回填至设计地坪的费用为312 695.32元；土方材料价格按照市场价格计入），后鉴定公司在核实后核减了78 890.55元。

一审法院认为：恒华公司、电通浩诚公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示且不违背法律法规的禁止性规定，应为有效合同。双方均应按照合同约定履行己方义务。双方签订了两份基本内容一致的合同，其中一份在行政机关备案，另一份未经备案，从双方履行合同实际情况，从“房屋抵付工程款协议书”中可以看出，双方已经按照未经备案的合同实际履行并进行了结算，故应以实际履行的合同为准。关于该建筑施工合同中的主合同，双方已经履行完毕并进行了结算，故法院不持异议。双方进行的主合同之外的洽商和变更部分，双方未达成一致，故进行了司法鉴定。在混凝土厚度及垫层厚度的司法鉴定报告中可以看出，恒华公司未严格按照图纸要求进行施工，存在偷工减料行为，故其应承担相应责任。在工程造价鉴定报告中，鉴定单位将无争议部分中的甲供材减项部分进行了核减不妥，因为在“房屋抵付工程款协议书”双方结算中已经将此项目予以扣减，再予以扣减应为重复扣减，故法院核定双方无争议项金额为2 690 855.16元。关于有争议的部分，第一、室外路面砼，依据《国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所》鉴定报告书砼厚度按174.5mm计算，并无不妥。第二、关于室外路面级配砂石，因《国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所》鉴定报告书中“无法界定级配砂石的厚度”，故鉴定公司将砂石厚度按设计的150mm计算金额，鉴于恒华公司在施工中存在偷工减料行为，鉴定公司亦无法界定级配砂石的厚度，故法院将此争议金额酌定减半。第三、第四项土方及土方回填，因此项内容亦无法鉴定，法院亦根据恒华公司在施工中存在偷工减料行为将此争议金额酌定减半。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条之规定，判决：一、北京电通浩诚发电设备有限公司于判决生效之日起七日内给付北京恒华建筑有限责任公司工程款3 622 005元；二、驳回北京恒华建筑有限责任公司其他诉讼请求。如果北京电通浩诚发电设备有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审期间，上诉人恒华公司提交工程质量竣工验收记录，用以证明对方公司主张的争议部分款项应当不予支付的内容，恒华公司认为根据该证据，对于该部分工程双方已经竣工验收，并且验收合格，所以应当支付。电通浩诚公司认可真实性，不认可证明目的。这个是主厂房的验收记录，与室外道路工程无关。

电通浩诚公司提交普通测量成果报告书一份，证明双方约定回填垫高70厘米，也就是比原有道路高70厘米，根据测量后与原来高度一致，没有垫高。恒华公司认为真实性无法核实，对证明目的不认可，鉴定报告及形成都是对方单方制作的。

2016年1月27日，恒华公司出具收据一张，今收到电通浩诚公司交来××1室房一套顶工程款壹百玖拾万元1 900 000元。电通浩诚公司主张以××1室房抵偿190万元工程款后，已向恒华公司支付工程款金额为16 364 618.37元。恒华公司认可电通浩诚公司已付工程款金额为16 364 618.37元。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为：恒华公司、电通浩诚公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，不违背法律法规的禁止性规定，应属有效合同。双方均应按照合同约定履行己方义务。本案中，双方的争议焦点为电通浩诚公司应当支付工程款的金额。电通浩诚公司应当支付的总工程款包含合同项下的工程款及主合同之外的工程款金额两部分。针对合同项下的工程款金额，双方签订了两份基本内容一致的合同，电通浩诚公司主张以在行政机关备案合同金额进行结算，恒华公司主张以未经备案的合同进行结算。双方签订的《房屋抵付工程款协议书》中可以看出，双方已经按照未经备案的合同实际履行并进行了结算，故本院认为合同项下的工程款总价应以未经备案的合同约定的15 015 907元为准。在《房屋抵付工程款协议书》的结算中，双方亦已确认甲供材应减项为    1 263 739元，故电通浩诚公司对合同项下的应付工程款金额为13 752 168元。双方对建筑施工合同中的主合同已经履行完毕并进行了结算，本院不持异议。电通浩诚公司主张按照工程造价鉴定报告确认甲供材应减项金额，缺乏依据，本院不予采信。

针对主合同之外的工程款金额。双方主合同之外的洽商和变更部分，双方未达成一致，一审法院对合同外的工程造价和工程质量进行了司法鉴定，主合同之外的工程款金额应当参考司法鉴定予以确认。依照混凝土厚度及垫层厚度的司法鉴定报告，恒华公司未严格按照图纸要求进行施工，存在偷工减料行为，恒华公司应承担相应责任。因《房屋抵付工程款协议书》双方结算中已经将甲供材减项部分予以扣减，工程造价鉴定报告中将无争议部分中的甲供材减项部分再予以扣减应为重复扣减，一审法院核定双方主合同之外的无争议项工程款金额为2 690 855.16元，并无不当，本院予以确认。关于有争议的部分，关于室外路面级配砂石，因《国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所》鉴定报告书中“无法界定级配砂石的厚度”，故鉴定公司将砂石厚度按设计的150mm计算金额，鉴于恒华公司在施工中存在偷工减料行为，鉴定公司亦无法界定级配砂石的厚度，一审法院将此争议金额酌定减半，并无不当。关于土方及土方回填，因此项内容亦无法鉴定，一审法院根据恒华公司在施工中存在偷工减料行为将此争议金额酌定减半，亦无不当。本院核定双方主合同之外的有争议部分工程款金额为931 150.96元。综上，电通浩诚公司应当支付的总工程款金额为17 374 174.12元。恒华公司、电通浩诚公司双方确认已付工程款金额为16 364 618.37元，与已付工程款进行抵扣后，电通浩诚公司尚应向恒华公司工程款1 009 555.75元。恒华公司主张遗漏吊车梁工程款，但经本院核实，北京永达信工程造价咨询有限公司2017.5.8日的回复中已增加该工程款，并计入工程款金额，恒华公司主张缺乏依据，本院不予支持。恒华公司主张的总包配合费，缺乏合同依据，本院亦不予支持。一审法院判决电通浩诚公司给付恒华公司的工程款金额有误，本院予以纠正。

综上所述，恒华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。电通浩诚公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条之规定，判决如下：

一、撤销北京市怀柔区人民法院（2016）京0116民初208号民事判决；

二、北京电通浩诚发电设备有限公司于判决生效之日起七日内给付北京恒华建筑有限责任公司工程款一百万九千五百五十五元七角五分；

二、驳回北京恒华建筑有限责任公司其他诉讼请求。

如果北京电通浩诚发电设备有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

鉴定费84 800元，由北京恒华建筑有限责任公司负担，于本判决生效后七日内交纳；鉴定费96 500元，由北京恒华建筑有限责任公司负担（已交纳）；鉴定费96 500元，由北京电通浩诚发电设备有限公司（已交纳）。

一审案件受理费27 127元，由北京恒华建筑有限责任公司负担22 606元（已交纳）；由北京电通浩诚发电设备有限公司负担4521元，于本判决生效后七日内交纳。

二审案件受理费45 286元，由北京恒华建筑有限责任公司负担33 964.5元（已交纳）；由北京电通浩诚发电设备有限公司负担11 321.5元，于本判决生效后七日内交纳。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　邓青菁
审　　判　　员　　　宫　淼
代 理 审 判 员　　　张　帆

二○一七年十二月二十六日

法　官　助　理　　　眭　立
书　　记　　员　　　刘　欣