某某、广东建筑消防设施检测中心有限公司劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）粤01民终21906、21907号

上诉人张景学、广东建筑消防设施检测中心有限公司（以下简称建筑消防公司）与被上诉人国宏消防工程集团有限公司广州第一分公司（以下简称国宏广州分公司）、国宏消防工程集团有限公司（以下简称国宏公司）因劳动争议两案，不服广东省广州市天河区人民法院（2020）粤0106民初2161号、12969号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

张景学上诉请求：1.撤销一审判决第四项；2.支持张景学一审的全部诉讼请求。事实与理由：一、建筑消防公司、国宏广州分公司、国宏公司均未帮张景学缴纳社会保险，违反了社会保险法的强制性规定，张景学有权以此为由解除劳动合同并要求支付经济补偿。建筑消防公司、国宏广州分公司、国宏公司与北京京铁金龙铁路消防工程有限公司广州分公司（以下简称京铁广州分公司）互为关联企业，吴石洪、吴成坤利用关联公司轮流与张景学建立劳动关系，故张景学的工作年限应从2016年8月1日起连续计算至劳动合同解除之日。二、张景学与建筑消防公司签订的劳动合同是附条件生效的合同，因条件未达成，该劳动合同并未生效，建筑消防公司应支付张景学未签订劳动合同的双倍工资；三、一审法院未查明张景学的加班时间，在张景学已经充分证明存在加班事实，且建筑消防公司、国宏广州分公司、国宏公司也承认有掌握考勤的情况下也未责令其承担举证责任，违反了劳动法的举证责任规定，损害了劳动者的合法权利。四、张景学入职以来从未享受过年休假，建筑消防公司、国宏广州分公司、国宏公司也未能提供考勤记录和工资条证明已给张景学休过年假或者按照劳动法规定支付应休未休年休假的三倍工资。

建筑消防公司、国宏广州分公司、国宏公司答辩称，不同意张景学的上诉请求，请求予以驳回。 建筑消防公司上诉请求：1.撤销一审判决第三、五项，并改判建筑消防公司无需向张景学支付2018年1月1日至2019年11月8日未休年休假工资3724.14元；2.本案上诉费由张景学承担。事实与理由：建筑消防公司无需向张景学支付未休年休假工资。建筑消防公司已安排张景学休2018年的年休假，而2019年因张景学擅自离职无权再主张该年年休假，且2019年工作也未满一年。即使法院认为建筑消防公司需支付未休年休假工资，一审判决计算方法错误。建筑消防公司提交的劳动合同已证明张景学月基本工资为2100元，且其也确认领取的工资中包含加班工资，故计算未休年休假工资应仅以2100元作为月工资的计算基数，而非4500元。 张景学答辩称，不同意建筑消防公司的上诉请求。 国宏广州分公司、国宏公司答辩称，对建筑消防公司的上诉无意见。

张景学、建筑消防公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。 二、张景学在一审的诉讼请求：1.确认张景学与建筑消防公司的劳动合同于2019年11月8日解除；2.确认张景学与国宏广州分公司于2016年8月1日至2017年12月31日存在劳动合同关系、张景学与建筑消防公司于2018年1月1日至2019年11月8日存在劳动合同关系；3.国宏广州分公司、国宏公司、建筑消防公司支付2018年1月1日至2018年12月31日未签订劳动合同双倍工资83656.8元；4.国宏广州分公司、国宏公司、建筑消防公司支付2016年8月1日至2019年11月8日加班工资230631.12元、未休年休假工资22187.7元、工资差额9050元、经济补偿金32112.5元；5.国宏广州分公司、国宏公司、建筑消防公司赔偿2016年8月1日至2019年11月8日未依法缴纳社会保险造成的损失80000元。 三、建筑消防公司在一审的诉讼请求：1.建筑消防公司无需支付2018年、2019年未休年休假工资3724.14元；2.本案诉讼费由张景学承担。 四、劳动关系：仲裁裁决书已认定张景学与国宏广州分公司于2016年8月1日至2017年5月31日存在劳动合同关系、张景学与建筑消防公司于2018年1月1日至2019年11月8日存在劳动合同关系，国宏广州分公司、建筑消防公司并未对此提起诉讼，视为无异议，一审法院予以认定，并认定张景学与建筑消防公司劳动关系解除时间为2019年11月8日。 五、2018年1月1日至2018年12月31日未签劳动合同双倍工资问题：2018年6月1日，张景学与建筑消防公司签署劳动合同，约定期限为2018年6月1日至2018年12月31日，工作内容为维保员。 2019年1月1日，张景学与建筑消防公司签订《延续劳动合同协议书》，约定期限为2019年1月1日至2019年12月31日。 一审法院认定及理由：根据查明的事实，张景学与建筑消防公司于2018年6月1日签订了书面劳动合同，故张景学主张的2018年6月1日至12月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额，缺乏依据，一审法院不予支持。至于2018年1月1日至5月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额，张景学于2019年11月8日提起仲裁，已超过一年仲裁时效，一审法院不予支持。综上，一审法院对张景学主张的2018年1月1日至2018年12月31日未签劳动合同双倍工资不予支持。 六、关于未缴社保造成的损失问题：劳动者要求用人单位赔偿缴纳社保的损失，必须同时符合以下条件，用人单位没有缴纳基本养老保险，社保经办机构明确答复不能补办，劳动者达到法定退休年龄。张景学主张建筑消防公司已缴纳社保，且张景学未到法定退休年龄，本案中亦未提交证明其主张的损失80000元，故一审法院对张景学该主张不予支持。 七、未休年休假工资问题：张景学主张每年应享有15天年休假，未休过年休假。国宏广州分公司、国宏公司、建筑消防公司主张张景学每年应享有5天年休假，2018年春节期间已经安排休假，2019年因申请人个人原因离职无权主张该年度的年休假。 一审法院认定及理由：张景学于2019年11月8日申请劳动仲裁，其主张的2016年8月1日至2017年12月31日期间年休假工资的请求已过一年的仲裁时效，一审法院不予支持。国宏广州分公司、国宏公司、建筑消防公司未提交证据证实张景学的休假情况，一审法院采信张景学关于其2018年、2019年未休年休假的陈述。 根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，张景学每年享受年休假5天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，用人单位与职工解除劳动合同时，应当按照职工当年已工作时间折算应休年休假天数，因此2019年张景学应享有年休假4天（计算公式：当年在职的日历天数/365天×5天）。 根据《广东省工资支付条例》第四十八条规定，用人单位对工资标准有举证责任，但建筑消防公司未提供证据证实张景学的工资标准，结合张景学提交其银行流水显示其每月工资实际发放的情况，一审法院采纳张景学的工资标准4500元/月核算未休年休假工资，建筑消防公司应向张景学支付2018年1月1日至2019年11月8日未休年休假9天工资3724.14元（计算公式：4500元/月÷21.75天×9天×200%）。建筑消防公司诉请要求无需支付上述工资，缺乏依据。 张景学主张2018年、2019年未休年休假工资期间是与建筑消防公司建立劳动关系，建筑消防公司作为用人单位应承担支付责任，张景学要求国宏公司、国宏广州分公司承担连带责任，缺乏依据，一审法院不予支持。 八、加班工资问题：张景学主张2016年8月1日至2019年11月8日加班工资230631.12元。 一审法院认定及理由：根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，本案中公司确定工作标准和工资支付等事项，属于用人单位工资分配自主权范畴。张景学每月领取工资后也没有证据证实其对加班工资等项目提出异议，一审庭审中，张景学亦表示其实际发放工资每月因加班时间不同而有差别，故其应已了解工资发放标准和形式，即发放的工资总额包括了正常工作时间的工资和加班时间的加班工资，据此，一审法院对张景学主张的加班工资不予支持。 九、解除劳动关系经济补偿金问题。张景学主张与建筑消防公司解除劳动关系原因是未足额支付工资、未依法缴纳社保、未签订劳动合同。 一审法院认定及理由：如前所述，张景学主张的拖欠工资差额和加班工资缺乏事实依据，张景学与建筑消防公司已签订书面劳动合同，且建筑消防公司已经缴纳社保，但未缴纳全部险种的社保，张景学可以通过补缴来寻求救济，未缴齐全部险种社保，不属于解除劳动关系需要支付经济补偿的情形，故张景学主张要求解除劳动关系经济补偿金，缺乏依据，一审法院不予支持。 十、2016年8月1日至2019年11月8日期间工资差额问题：张景学主张口头约定工资为150元/天，但实际按100元/天履行，存在50元/天的差额。 一审法院认定及理由：张景学并未举证证明其工资存在上述差额，故对其上述诉请不予支持。

一审法院查明案件事实如下：一、申请仲裁情况：张景学于2019年11月8日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1.确认张景学与国宏广州分公司2016年8月1日至2017年12月31日存在劳动关系、张景学与建筑消防公司2018年1月1日至2019年11月8日存在劳动关系；2.确认张景学于2019年12月19日与建筑消防公司解除劳动关系；3.国宏广州分公司、国宏公司、建筑消防公司支付解除劳动关系经济补偿金32112.5元；4.国宏广州分公司、国宏公司、建筑消防公司支付2018年1月1日至2018年12月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额83656.8元；5.国宏广州分公司、国宏公司、建筑消防公司支付2016年8月1日至2019年10月31日应休年休假工资22187.7元；6.国宏广州分公司、国宏公司、建筑消防公司支付2016年8月1日至2019年11月8日未缴纳社保造成的损失80000元；7.国宏广州分公司、国宏公司、建筑消防公司支付2018年1月1日至2018年6月30日期间工资差额9050元；8.国宏广州分公司、国宏公司、建筑消防公司支付2016年8月1日至2019年11月8日期间延长工作时间、休息日、法定节假日加班工资248464.92元。 该委于2019年12月25日作出了穗劳人仲案〔2019〕9029-9034号仲裁裁决，裁决：1.确认张景学2016年8月1日至2017年12月31日期间与国宏广州分公司存在劳动关系；2.确认张景学2018年1月1日至2019年11月8日期间与建筑消防公司存在劳动关系；3.建筑消防公司一次性向张景学支付2018年、2019年未休年休假工资3724.14元；4.驳回张景学的其他仲裁请求。

本院认为，本案各方主要争议焦点在于未签书面劳动合同的二倍工资差额、社保损失、加班工资、工资差额、未休年休假工资差额及解除劳动关系的经济补偿金。 关于社保损失的问题。张景学称其主张的社保损失即是用人单位应当负担却未为其缴纳的社会保险数额。按照其该主张，对国宏广州分公司、建筑消防公司未为其缴纳社保的部分，其可通过要求两单位补缴或向社保行政机关申请两单位补缴等方式进行处理。本案中，其既未提供证据证实曾要求上述单位补缴社保遭受拒绝，亦未提供证据证实存在其他无法办理社保补缴手续的客观情形。故其主张上述社保损失，缺乏事实依据，本院不予支持。 关于加班工资的问题。首先，一审庭审中，张景学明确表示其实际发放的工资每月因加班时间不同而有差别，故其应已了解工资发放标准和形式。且张景学一直未对其工资发放提出异议，即使其自国宏广州分公司离职后，亦未对其在国宏广州分公司期间的工资发放提出异议。故，本案应视为双方在实际履行劳动合同的过程中，对工资发放进行了约定，即发放的工资总额包括了正常工作时间的工资和加班时间的加班工资。而本案亦无证据证实，张景学每月所获工资按照其实际工作时间折算的法定正常工作时间的工资低于其时的广州市最低工资标准。其次，按照张景学提供的《消防控制室值班记录表》，虽然其部分工作时段为12个小时，但该表格表明的工作内容为“值班”，且其在二审庭审中亦称主要工作内容是看监控，只有消防警报响的时候才去处理，而消防警报响的频率很低，故张景学在涉案工作岗位的劳动强度相对较低。而对应其工作内容和劳动强度，其提供的银行流水显示其每月所获工资并未出现明显偏低的情形。故此，本案中，张景学提出国宏公司、国宏广州分公司与建筑消防公司支付加班工资差额的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院未予支持，并无不当，本院予以确认。至于张景学申请本院调取证明其加班事宜的证据及要求本院责令京铁广州分公司、国宏公司、国宏广州分公司及建筑消防公司提交证明其加班事宜的证据，基于上述分析，已无意义，本院不予准许。 关于未签书面劳动合同的二倍工资差额、未休年休假工资差额、工资差额及解除劳动关系的经济补偿金的问题。双方虽提出本案上诉，但本院审理期间，双方均未有新的事实与理由，也未提交充分有效的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对相应事实的分析认定，对张景学、建筑消防公司的上述上诉请求，均不予支持。 关于张景学主张国宏公司、国宏广州分公司与建筑消防公司对其除劳动关系确认外的诉讼请求承担连带责任的问题。因本案仅支持了张景学有关未休年休假工资的部分诉讼请求，故本院仅对此予以分析。如上述，张景学于2019年11月8日申请劳动仲裁，其主张的2016年8月1日至2017年12月31日期间年休假工资的请求已过一年的仲裁时效，不应予以支持。至于建筑消防公司应向其支付的2018年、2019年未休年休假工资差额，因其于2018年1月1日已自国宏广州分公司离职，与建筑消防公司建立劳动关系，故其要求国宏公司、国宏广州分公司对上述两年度的未休年休假工资承担连带责任，明显依据不足，本院亦不予支持。 综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

本院二审查明的事实与一审查明的一致。

驳回上诉，维持原判。 两案二审案件受理费共20元，由上诉人张景学与广东建筑消防设施检测中心有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。

审判长　乔　营 审判员　康玉衡 审判员　李　婷

书记员　姚　菲