吉林省钢强建筑工程有限公司与长春乾利彩包装制品有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查民事裁定书

吉林省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）吉民申1043号

再审申请人[一审原告(反诉被告)、二审被上诉人]：吉林省钢强建筑工程有限公司。住所：吉林省长春市宽城区奋进乡城西村。

法定代表人：王玉杰。

委托诉讼代理人：李不渝，长春汽车经济技术开发区信达法律服务所法律工作者。

再审被申请人[一审被告(反诉原告)、二审上诉人]：长春***包装制品有限责任公司。住所：吉林省长春经济技术开发区宏明村獾子洞。

法定代表人：洪纪乾。

再审申请人吉林省钢强建筑工程有限公司（以下简称钢强公司）因与被申请人长春***包装制品有限责任公司（以下简称乾利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01民终5895号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

钢强公司申请再审称，（一）原判决、裁定适用法律确有错误。二审判决认定以双方于2011年5月8日即招投标之前签订的《建筑工程合同》与招投标内容不一致为由认定案涉《建筑工程合同》无效错误。在多次庭审过程中，乾利公司始终没有向法庭提供过关于案涉工程招投标的相关证据，判决《建筑工程合同》与招投标内容不一致无依据。二审判决以案涉合同违反《中华人民共和国招投标法》的强制性规定为由认定案涉《建筑工程合同》无效错误。案涉《建筑工程合同》不在《中华人民共和国招投标法》第三条规定的必须进行招投标的合同的范围内，也不在国务院发展计划部门规定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、三条、四条、五条、六条的范围之内。乾利公司为民营企业，该企业的建设项目不是关系社会公共利益和公共安全的项目，该厂房、办公楼建设项目也并非国务院发展计划部门规定的必须进行招标的范围和规模，故该厂房、办公楼建设项目，不受《中华人民共和国招投标法》第三条的调整和约束。（二）二审法院审理案件程序严重违法。二审法院审理本案由审判长郭智、代理审判员贺银婷、张新华组成合议庭，书记员王淇担任记录。除2017年11月28日第一次开庭由上述人员到庭参加诉讼外，在以后的开庭审理及庭审调查中，都是由代理审判员张新华一人独自审理，该行为严重违反法定开庭原则和法律程序。代理审判员张新华多次未通知申请人及其委托诉讼代理人的前提下单独通知案外人滕某到庭参加诉讼活动，对其进行庭审调查和质证，其行为也严重违反法定庭审原则和法律程序。本案案情比较复杂，需要双方法庭辩论以查清案件事实，而代理审判员张新华在事实不清的情况下就强行做出判决，其行为严重违反案件审理程序规则和法律规定。二审程序中在没有当事人申请且没有经过钢强公司同意的情况下，二审法院主动委托进行补充鉴定，程序严重违法。该补充鉴定是在法庭调查之前，二审法官仅依据2017年12月7日法庭调查时由没有代理权单独参加的滕某的书面材料决定补充鉴定，程序违法。（三）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明。1.《防水卷材销售及辅粘合同》、《建筑抹灰施工合同》、《外墙保温工程合同》分别约定的工程款数额是463，125元、378，000元、357，000元，这三笔钱是乾利公司支付的，但是具体数额二审认定的不对。2.（2017）003号《鉴定报告》和（2015）18号《鉴定报告》中参照的现场的施工图纸现场勘查记录与实际现场情况不符，实际情况是2011年10月案涉工程停工以后，乾利公司增建了很多项目，防水、保温、抹灰由钢强公司完成了一部分，但是二审判决将防水、保温、抹灰的工程款全部扣除不合理。3.二审判决没有依据双方签订的合同来认定商品混凝土的价格，而采信乾利公司与第三方签订的《商品混凝土购销合同》的价格造成在工程款中多扣了20多万元。请求撤销二审判决，依法改判或者发回重审，维持一审判决；诉讼费和鉴定费用由乾利公司负担。

乾利公司提交意见称，（一）对钢强公司:“长春市中级人民法院信定事实严重错误”的答辩。根据《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》等规定，招投标双方不得签订有违反招标投标文件实质性内容的合同条款,而中标价就是实质性内容。同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》中，规定建设工程必须进行招标而未招标或者招标无效的施工合同无效。2017年9月7日的一审庭审上（见一审卷宗正卷78页）和同年11月28日二审庭审上（见二审卷宗正卷72—73页),乾利公司多次向法庭提交证据,证明投标书上的内容与合同约定完全不同。而再审申请书中所谓乾利公司“始终都没有向法庭提供过该工程招投标的相关证据”的说法不攻自破。钢强公司于2011年8月11日向招标代理机构长春市佰吉工程招标有限公司提交项目编号为BIBC2011—009号投标文件，同年9月2日，《吉林省建筑工程中标通知书》在规划建设管理部门备案（见中标通知书)，故案涉工程经过招投标程序。二审判决认定合同是否有效，对乾利公司并没有经济利益关系。二审判决最终全部按合同约定的方式进行的工程款结算。（二）对钢强公司“长春市中级人民法院审理案件程序严重违法”的答辩。再审申请书说的很清楚,本案的审理由一名审判长、两名法官组成合议庭,共同合议审理本案，程序合法。滕久玉到庭是因为他是涉案当事人和实际施工人,是滕某与乾利公司签订的建筑施工合同，在六年多的庭审过程中,他曾以证人、涉案项目经理（无资质)、承包人、工程肢解分包人及钢强公司公司副总的身份出现在法庭上,所有发生的工程款都是他经手签字，除他以外，钢强公司没有第二个人能说清案由。（三）对钢强公司“上诉审程序中委托鉴定存在严重违法问题”的答辩。一审法庭在2014年曾委托吉林省建兴工程咨询有限公司（下称建兴公司)出具了[2015]18号造价鉴定意见书，但一审法院（2012）长经开民初字第947号民事判决只采信鉴定意见书的一部分,另一部分直接采信钢强公司单方制作的预算书造价。经乾利公司上诉发回重审后，一审法院未经法庭调查，便委托了吉林诚信工程建设咨询有限公司（下称诚信公司）重新做工程造价鉴定。由于第二次鉴定把没有发生的和不是钢强公司施工的屋面防水工程、抹灰工程、墙体保温工程一并计入了造价中,所以导致诚信公司造价鉴定金额比建兴公司造价鉴定金额多出395万元，一审法院据此鉴定意见作出（2016）吉0191民初803号民事判决,乾利公司不服判决,第二次上诉中院。二审审理期间，钢强公司承认屋面防水工程、抹灰工程、墙体保温工程是乾利公司与第三方施工单位签订的施工合同并支付的工程款。二审法院委托诚信公司出具了《补充造价鉴定报告》,把已经计入造价中的、经过庭审确认不是钢强公司施工的工程项目造价逐项排除，这是真正的纠正错案。（四）对钢强公司“长春市中级人民法院(2017)吉01民终5895号民事判决书漏洞百出，事实不清”的答辩。1.有关乾利公司与第三方签订的《防水卷材销售及辅粘合同》、《建筑抹灰施工合同》、《外墙保温工程合同》，钢强公司在法庭上多次承认上述工程项目签订的施工合同、支付的工程款与自己无关，见一审卷宗2014年9月22日法庭询问笔录第2页4—6行，二审卷宗正卷58页2017年12月5日法庭询问笔录第2页17—38行。这都充分证明二审法院进行了详细的法庭调查和确认。2.二审法庭对诚信公司[2017]003号《鉴定报告书》的现场勘查情况的法庭调查，见二审卷宗正卷59页法庭询问笔录第1-9行，这足以说明二审法庭审理本案审慎，无可非议。3.二审法院依据诚信公司《补充鉴定意见》，把乾利公司外委第三方施工的、与钢强公司无关的三项工程款从原鉴定造价总金额中扣除，完全正确。4.关于商品混凝土的使用数量和采购价格，是依据钢强公司签收数量凭证和购入发票为依据。在2017年12月7日二审法庭询问笔录上（见二审正卷60页),双方已签字认可商品混凝土使用量是2963立方米，由于购入价格双方有争议，二审法庭委托诚信造价公司根据当年的商品混凝土信息价格，出具了报告，价格为每立方米390元，而乾利公司购入价是每立方米380元，就是说乾利公司实际购入价格比造价鉴定价格每立方米便宜10元。二审法庭才采信乾利公司的发票价格完全正确。请求驳回钢强公司的再申申请。

本院经审查认为，

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回吉林省钢强建筑工程有限公司的再审申请。

审 判 长　　岳　航

审 判 员　　张　敏

审 判 员　　宋雨洛

二〇一九年六月十三日

法官助理　　冯红红

书 记 员　　高天一