吉林省百洋装饰集团有限公司、吉林省兴邦建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）吉01民终6780号 上诉人（原审原告）：吉林省百洋装饰集团有限公司，住所地吉林省长春市宽城区北京大街10号。 法定代表人：***,董事长。 委托诉讼代理人：***，****律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：吉林省兴邦建筑工程有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区繁荣路3号威尼斯花园会馆201室。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，***世律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，***世律师事务所律师。 上诉人吉林省百洋装饰集团有限公司（以下简称百洋公司）因与上诉人吉林省兴邦建筑工程有限公司（以下简称兴邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市朝阳区人民法院（2021）吉0104民初13606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月1日立案后，依法进行审理。本案现已审理终结。 百洋公司上诉请求：1.请求撤销长春市朝阳区人民法院（2021）吉0104民初13606号民事判决书并发回重审或依法改判；2.请求判令一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定百洋公司未完成举证责任，没有任何依据，系认定事实错误。百洋公司在一审中就兴邦公司施工的案涉工程防水部分在保修期内出现严重质量问题以及由此给上诉人造成的损失已经充分举证，包括提供了案涉工程防水部分出现大面积渗水、鼓包、开裂、风化等质量问题的现场视频和照片，也提供了发包方要求务必及时整改、修复案涉工程防水部分的文件以及百洋公司在事后因为联系不上兴邦公司在不得已的情况下委托第三方对案涉工程防水部分进行彻底整改和修复的全部施工资料，还提供了相应工程款发票作为产生损失的证据。由此可见，百洋公司提供的所有证据能够形成完整的证据链，用以证明因为案涉工程防水部分质量不合格导致百洋公司彻底整改所产生的具体损失，而且相应的整改、修复也是合理的、必要的，但一审法院却认定百洋公司未完成举证责任，没有任何依据，系认定事实错误。2.一审法院在评估鉴定方面存在程序违法。在举证期限内，由于百洋公司认为其提供的证据已经确实、充分，所以没有向一审法院申请第三方鉴定。在举证期限届满后，一审法院基于审理案件的需要，建议百洋公司向法院申请第三方鉴定，百洋公司才申请鉴定，而且在评估鉴定程序中，经过了首次抽签选定鉴定机构后，由于无法鉴定而退卷，百洋公司向一审法院提供了有能力作出鉴定的鉴定机构名单，要求自行委托鉴定，一审法院不予理睬，在明知通过法院无法完成委托第三方鉴定的情况下，仍然要求百洋公司参与多次抽签选定鉴定机构，最终都因无法鉴定而没有鉴定结果，由此可见，一审法院在评估鉴定方面存在程序违法。 兴邦公司二审辩称：1.百洋公司对其主张没有提供充分证据。首先，兴邦公司的防水施工不存在质量问题，防水工程的分项验收及分包工程的竣工验收均未合格，甚至连百洋公司总包工程竣工验收防水工程亦合格。其次，百洋公司主张防水工程需要维修，则应当首先通知兴邦公司，并进行现场勘查，确认维修范围及维修方案。而自2013年至今，双方一直在诉讼过程中，百洋公司却从未通知兴邦公司进行防水维修，其声称无法联系完全不符合事实。再次，百洋公司在防水竣工验收合格的情况下，将防水工程全部拆除重做进行维修，没有合理性，超过必要限度。因此，其主张全部拆除重做的费用没有依据。最后，百洋公司仅提供视频资料作为鉴定范围的依据，兴邦公司不能同意。一是依据《民事诉讼证据的若干规定》第十五条，当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体。而案件审理过程中，百洋公司并未提交原始载体进行质证。视听资料本身作为证据的可靠性都尚无法确认。该证据不满足原始性、统一性和完整性的证据要求。二是视频资料中照片很多没有拍摄日期，也只是局部拍摄，无法确认具体的时间和位置，更无法以此确认维修的原因是否是工程质量问题。三是关于屋面的视频中仅体现屋面面层的问题，该部分已超过质保期，而没有任何视频或照片证明屋内的屋顶有渗水漏水的情况存在，故对此范围的防水质量问题百洋公司没有举证。2.一审鉴定程序没有损害百洋公司利益。首先，一审庭审中，法官向百洋公司释明是否申请鉴定，法庭准许，已经在最大限度内保护了百洋公司的利益。其次，法庭组织了多次抽签，鉴定机构的选择范围均是由百洋公司代理人亲自选定，已经完成能够满足对建设工程鉴定的要求。多家鉴定机构退卷或不予接受委托的理由，并不是机构不具备鉴定资质，而是百洋公司完全拆除了原施工现场，现已不能反映兴邦公司完工时的原貌，进而无法判断是否为兴邦公司的原因存在工程质量问题，故失去了鉴定的基础。在无法确认需要鉴定的事项与范围的情况下，本不应准许其鉴定，但一审还是尽力保证了百洋公司的鉴定权利。再次，百洋公司自行提供的鉴定机构，其鉴定资质与一审抽签选择的鉴定机构的资质并无不同。同等资质情况下，法院委托的鉴定意见已经完全能够反映客观事实。 兴邦公司上诉请求：请求依法纠正原审判决中有***公司施工未超过维修期的认定，重新认定百洋公司未在质保期内通知兴邦公司维修防水工程，已超过维修期限。事实与理由：原审认定兴邦公司施工“未超过最低保修期”是错误的，将建设单位鼎泰公司对总包单位（被上诉人）的防水维修期完全等同于百洋公司对分包单位（上诉人）的防水维修期，没有事实与法律依据。兴邦公司土建分包工程的施工内容于2013年11月20日取得竣工验收（已有生效判决认定），防水维修期应从竣工验收之日起计算。在兴邦公司收到本案起诉书之前，百洋公司从未向兴邦公司发出任何要求维修防水的通知，因此，超过维修期后兴邦公司无维修义务。1.依据法律法规的规定，发包人在工程维修期内主张维修责任，应当通知承包人。兴邦公司在未接到任何维修通知的情况下，不承担百洋公司自行维修的赔偿责任。建设部第80号令《房屋建筑工程质量保修办法》第九条规定“房屋建筑工程在保修期内出现质量缺陷，建设单位或房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知，施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定时间内予以保修。”《吉林省建设工程质量管理办法》第四十三条规定“房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量问题，建设单位应当向施工单位发出书面保修通知，施工单位接到书面保修通知应当及时组织维修，维修费用由合同双方按照法律规定和合同约定解决。”参考《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）示范文本15.4.3项“在保修期内，发包人在使用过程中，发现已接收工程存在缺陷或损坏的应书面通知承包人予以修复。但情况紧急必须立即修复缺陷或损坏的发包人可以口头通知承包人并在口头通知后48小时内书面确认。”参考《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）示范文本15.4.4项“因承包人原因造成工程的缺陷或损坏，承包人拒绝维修或未能在合理期限内修复缺陷或损坏，且经发包人书面催告后仍未修复的，发包人有权自行修复或委托第三方修复，所需费用由承包人承担”。以上说明，无论是法律法规、地方法规、行业惯例都要求发包人在维修期内，以书面方式通知施工单位进行维修。“维修期内”“书面方式通知”作为两个必要条件，缺一不可。本案中，百洋公司在庭审中自认本案的防水纠纷是2018年使用后才出现的，则2018年5月至2018年11月20日（2013年11月20日起5年）期间，百洋公司从未向兴邦公司发出任何口头或书面的防水维修通知。因此，兴邦公司已无义务承担维修责任。2.本案的防水维修期应从兴邦公司分包的工程竣工验收之日起算。兴邦公司是土建分包，并不是施工总包或工程总承包单位。因此兴邦公司施工内容的维修期，应从分包工程竣工验收之日起计算，即从2013年11月23日起计算。正如兴邦公司在举证中所述，根据双方分包合同第6页“竣工日期”的约定，第7页“适用法律和法规”的约定，以及第17页竣工验收条款的约定，兴邦公司分包工程的保修期都应从分包工程竣工之日起计算。英海大厦是被上诉人从建设单位鼎泰公司总承包的项目，项目施工期限为2013年4月1日至2013年12月31日，而被上诉人作为总包单位却是在2017年3月20日才完成施工，足足延期3年多的时间。因此，兴邦公司作为分包单位，不应为百洋公司总包单位的延误工期承担责任。故应以兴邦公司的实际竣工验收日2013年11月23日作为维修期起算日期。百洋公司与鼎泰公司是建设单位与施工单位的法律关系，百洋公司的维修责任从其竣工之日起算，而兴邦公司与鼎泰公司之间没有施工合同，百洋公司与兴邦公司之间是工程分包关系，因此兴邦公司对百洋公司的维修责任，应从分包工程竣工之日起计算。 百洋公司针对兴邦公司上诉请求二审辩称：1.案涉防水工程并没有超过质量保修期，被答辩人在上诉状的前半部分称其分包的工程竣工验收日期是2013年11月20日，但是后半部分又称竣工验收日期为11月23日，前后矛盾，事实上，被答辩人提供的竣工验收报告系伪造，答辩人不予认可。其次，即使按照被答辩人所称的2013年11月20日的竣工验收日期计算质量保修期，案涉防水工程在2018年5月8日出现严重质量问题，根据防水工程质量保修期5年的法律规定，案涉防水工程也没有超过质量保修期。2.案涉防水工程质量问题出现后，答辩人之所以没有向被答辩人发出书面的保修通知，是因为被答辩人的经营场所和联系方式全部发生变更，答辩人无法与其取得联系，虽然答辩人因为客观原因未履行通知保修义务，但这仅是一般性的程序性瑕疵，不应免除被答辩人作为施工单位在实体上的维修义务，被答辩人也不能因此拒绝承担修复费用，同样也不能以未通知来否定质量问题的存在，否则对答辩人来说是及其不公平的。另外，以程序过错为由，即可免除质量保修义务，则施工单位以此作未免责手段逃避质量保修义务的情形，将四处泛滥，严重损害发包方的实体权益，引发极坏的社会后果。综上，被答辩人的诉讼请求不符合客观事实，没有法律依据，恳请法院查清事实，驳回上诉人的上诉请求，维护答辩人的合法权益。 百洋公司一审提出诉讼请求：1.请求判令被告赔偿原告损失2,539,766元及利息；2.请求判令被告承担本案诉讼费等。 一审法院经审理查明：原、被告于2013年5月23日签订《英海大厦续建项目土建工程施工分包合同》，合同约定，被告将英海大厦续建装修改造工程中的土建工程分包给原告。工程承包范围为图纸所示全部土建工作（不包括门窗及金属工程）及电气、暖通工程的预留、预埋；合同工期自2013年5月23日至2013年7月28日，总日历工作天数为67天。缺陷保修期由获得工程备案证书甲方发出实际竣工证书日期起24个月，防水工程60个月为止。原告依约进场施工，后于2013年11月底撤离施工现场。英海大厦全部工程于2017年3月20日竣工，并于2017年4月10日取得建设工程竣工验收备案证。在长春市中级人民法院（2016）吉01民初74号和吉林省高级人民法院（2016）**终529号案件审理中，兴邦公司曾提供《工程竣工验收报告》一份，记载其施工工程验收日期为2013年11月20日，上述案件的判决对百洋公司关于该报告系伪造的主张未予支持。2018年5月8日发包人***泰企业发展有限公司向百洋公司出具《关于缺陷保修期质量问题》：“现针对大厦存在质量问题，我司郑重提醒贵司，本工程质量仍在双方合同约定的缺陷保修期内，对于出现的质量问题，责令贵司必须进行彻底整改、修复。工程处在质量问题如下：……3.地下负二层地面大面积滴漏，不仅地面积水严重，而且墙体已浸湿至一半高度以上，对于设备间设备浸蚀严重，要求彻底整改、修复。4.地下一层车库大面积开裂，东侧地面多处渗透积水，地面面层已开裂起鼓，墙体浸水，要求彻底整改、修复……”另查明：原被告签订的合同第1.20条中手写内容为：防水工程六十个月为止。 一审法院认为：原、被告签订的《英海大厦续建项目土建工程施工分包合同》系双方真实意思表示，且不违反相关法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自的合同义务。根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为五年。”发包人***泰企业发展有限公司于2018年5月8日通知百洋公司对渗水问题整改修复，无论是自全部工程竣工之日即2017年3月20日起计算，还是自兴邦公司主张的施工工程验收之日即2013年11月20日起计算，均未超过最低保修期。因此，兴邦公司对其施工范围出现的地面渗水等问题，应当履行保修义务。关于原告主张被告赔偿其损失的诉讼请求，因原告已委托案外人对漏水地点进行了全面的维修，并已维修完毕，被告对全面维修的合理性提出抗辩，原告未提供证据证明在维修前已告知被告或得到被告认可，为了证明全面维修的合理性、必要性，原告庭审中提交申请，申请对汇海国际大厦工程因防水部分漏水导致原告委托第三方维修的合理性、必要性以及遭受损坏的经济损失进行评估鉴定，我院通过法定程序委托鉴定机构进行鉴定，先经两次抽签选择鉴定机构，两次均因无法鉴定而退卷，后又进行四次抽签，经现场电话确认，四家鉴定机构均表示无法鉴定，因没有鉴定结果，原告未完成举证责任，故原告的诉讼请求本院不予支持。综上，依照《建设工程质量管理条例》第四十条、第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：驳回原告吉林省百洋装饰集团有限公司全部诉讼请求。案件受理费减半收取13,559元、保全费5000元，由原告吉林省百洋装饰集团有限公司负担。 除一审查明事实外，本院二审另查明：1.百洋公司自认在发生防水问题后并未通知到兴邦公司进行维修，理由是与兴邦公司失去联系，但在2018年-2020年期间百洋公司与兴邦公司一直在进行诉讼，并不存在失联问题；2.百洋公司二审庭审中明确表示一审程序合理合法。 本院认为：依据本院（2016）吉01民初74号和吉林省高级人民法院（2016）**终529号案件中查明事实以及兴邦公司提供的《工程竣工验收报告》，能够认定案涉分包工程验收日期为2013年11月20日，按照百洋公司与兴邦公司《英海大厦续建项目土建工程施工分包合同》防水工程保修期60个月的约定，兴邦公司施工的防水工程应于2018年11月20日超过质保期。现百洋公司主***公司施工的防水工程在质保期内存在质量问题，要求兴邦公司承担其自行维修的费用，但其在质保期内并未通知兴邦公司对其提出的质量问题予以维修，因发包人未履行此通知义务，本院不能确定在质保期内是否存在质量问题或者是否免除施工单位维修责任，按照《房屋建筑工程质量保修办法》第九条“房屋建筑工程在保修期限内出现质量缺陷，建设单位或者房屋建筑所有人应当向施工单位发出保修通知。施工单位接到保修通知后，应当到现场核查情况，在保修书约定的时间内予以保修。发生涉及结构安全或者严重影响使用功能的紧急抢修事故，施工单位接到保修通知后，应当立即到达现场抢修”的要求，兴邦公司履行保修责任亦应以百洋公司发出保修通知为前提，在百洋公司未向兴邦公司发出维修通知的情况下，因不能证实存在质量问题，其要求兴邦公司承担其自行维修的费用，无事实及法律依据，百洋公司要求进行维修费用的鉴定亦无必要，故本院对其主张不予支持。关于百洋公司提供的发生质量问题的视频并不足以认定兴邦公司施工的防水工程在质保期内存在质量问题，即便存在质量问题，其未通知兴邦公司予以维修亦应视为其放弃要求兴邦公司承担维修责任。关于百洋公司主张在2018年5月8日发生质量问题后无法联系到兴邦公司一节，因百洋公司与兴邦公司在2018年期间还在进行民事诉讼，不存在无法联系问题，故对其主张，本院亦不予支持。 综上所述，原审判决认定事实略有瑕疵，但不能影响判决结果的正确性。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 吉林省百洋装饰集团有限公司预交的二审案件受理费27,118元，由上诉人吉林省百洋装饰集团有限公司负担；吉林省兴邦建筑工程有限公司预交的二审案件受理费27,118元，由吉林省兴邦建筑工程有限公司负担100元，退还吉林省兴邦建筑工程有限公司27,018元。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费。纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。 审判员　李　迪 二〇二三年二月十三日 书记员　***