某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫15民终1668号

上诉人（原审原告）：***,男,1970年6月5日生,汉族,住河南省新县。

委托诉讼代理人:李博伦、朱成伟（实习）,河南良承（信阳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:***,男,1952年7月8日生,汉族,住河南省新县。

被上诉人（原审被告）:光山县宏源建筑工程有限公司。

住所地:河南省光山县官渡河产业集聚区航空路。

法定代表人:吴**勇,该公司总经理。

共同委托诉讼代理人:彭波,信阳市光山县弦山街道中心法律服务所法律工作者。

原审第三人:新县同禾堂生物科技发展有限公司。

住所地:河南省新县产业集聚区九龙岭食品工业园区。

法定代表人:张俊,该公司总经理

上诉人***因与被上诉人***、光山县宏源建筑工程有限公司（以下简称宏源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新县人民法院（2021）豫1523民初1364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人***及其委托诉讼代理人李博伦、朱成伟、被上诉人***、宏源公司的共同委托诉讼代理人到庭参加诉讼，原审第三人新县同禾生物科技发展有限公司经本院公告传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***的上诉请求:1、请求二审法院改判二被上诉人依法支付上诉人工程款581390.98元及利息（利息自2014年9月15日起按年利率3.85％计算，息随本清）;2、请求人民法院判决二被上诉人支付上诉人违约金46374.55元（以927490.98元为基数，按照5％的标准计算）;3、本案一审、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院将《工程承包协议》中的让利条款作为依据，扣除上诉人的合法工程款，显然违反法律规定。1、根据一审庭审查明的情况，***借用光山县宏源建筑工程有限公司的资质将工程发包给了上诉人***，涉案的《工程承包协议》被认定无效，既然合同无效，合同中的让利条款也应当无效，被上诉人不能依据该让利条款要求少支付上诉人的工程款。2、在上诉人***的施工过程中，由于***及宏源公司未按照合同约定支付工程款，导致***无法继续正常施工，施工只能停止，施工合同也只能终止履行。2014年9月15日上诉人与被上诉人进行了结算工程量结算，在结算时考虑到施工合同终止的原因系***及光山县宏源公司的过错导致，所以在结算时被上诉人放弃了对让利条款的主张，在此基础上才得出结算的总工程款数额，直至上诉人提起诉讼时，被上诉人也并未对结算的工程款提出异议，并且还履行了支付部分工程款的义务。既然被上诉人已经通过结算及支付工程款行为表示放弃让利条款，法院就不能采信其庭审时要求支持让利条款的抗辩。3、上诉人与被上诉人的结算发生于2014年9月15日，如果被上诉人并未放弃让利条款，其应当在法定期限内要求撤销对工程量结算的诉讼，上诉人的起诉距离结算时间己经达7年之久，被上诉人要求支持让利条款的主张已经超出了法定期限。4、退一万步讲，即使让利条款有效，但让利条款也是基于工程全面完工，施工方完成各项工程任务、承包人获得竣工结算利润的前提下才能适用。而结合本案，由于被上诉人方的违约，致使工程未能继续进行，上诉人损失惨重。上诉人为了支付手下农民工的工资，自己抵押了个人的房产贷款进行垫付。所以，基于公平的法律原则，一审法院适用该让利条款显然有失公平公正。二、上诉人起诉要求被上诉人支付总工程款5％的标准违约金符合法律规定。1、被上诉人***及光山县宏源建筑工程有限公司未按照合同约定支付工程款，导致***无法继续正常施工，施工合同只能终止履行。被上诉人存在有违约行为，应当承担相应的违约责任。2、根据合同法的规定，合同无效不影响结算和清理条款的效力，违约条款应当有效。同时，合同中约定的违约金标准为5%，没有超出违约金的法定限制。故上诉人要求被上诉人支付违约金符合法律规定。三、2014年9月15日上诉人及被上诉人、第三人就同禾堂生物科技办公楼工程量结算达成一致，并且均盖章签字予以确认，故上诉人的工程款利息的计算时间应当自2014年9月15日起开始计算，而非自2014年12月15日起开始计算。综上所述，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。

***答辩称，一、上诉人认为“一审法院将《工程承包协议》中的让利条款作为依据，扣除上诉人的合法工程款，违反法律规定”理由不能成立。1、涉案《工程承包协议》第14条第2款明确约定“经过双方协商，此工程在承包人所建的工程价款中让利14%”。虽然双方签订的涉案合同属无效合同，但并不影响双方对工程价款中让利14%的约定。该条款约定系双方当事人的真实意思表示，合法有效。原审判决按照各方当事人于2014年8月15日对己完成的工程量结算价款，扣除让利14%有事实和法律依据。2、2014年8月15日各方结算工程款时，结算单上并没有从总工程款中扣除让利14%，并不代表答辩人放弃让利14%的权利，依照双方约定的条款，原审法院开庭审理过程中答辩人针对此项提出抗辩意见，更进一步说明答辩人以让利14%抵销自己应支付上诉人的工程款符合法律规定。3、答辩人在原审开庭审理过程中，对让利14％只需提出抗辩抵销自己应付的工程款，而且不需要提出反诉就能达到应诉之目的。上诉人在原审开庭时并未提出答辩人对让利14%抗辩理由，以超过诉讼时效要求法院不予支持。况且抗辩与反诉属不同的法律概念，将会导致法院处理方式不同，让利14%是在答辩人满足给付条件才能成就，显然上诉人二审再以让利14%超过诉讼时效为由理由不能成立。4、双方对让利是以“承包人所建工程价款中让利14%”，该条款约定让利14%前提条件并非是涉案工程全部完工，施工方完成各项工程任务，承包方必须获得竣工结算利润才能适用。故此，原审从总工程款中扣除让利14%并无不当。二、上诉人要求按照结算工程款5%的标准支付违约金理由不能成立。因涉案《工程承包协议》并没有约定总造价，上诉人在施工过程中从基础至四层，原审认定答辩人己支付工程款346100元。事实上，上诉人并没有按照施工图纸完成全部工程量，涉案工程目前成为烂尾楼，而且上诉人至今还占用一层一间房屋堆放建筑材料，业主方即本案第三人也未能按照总承包合同工程进度支付工程款（可见（2018)豫1523民初696号民事判决书）。原审认定涉案《工程承包协议》为无效合同，5%违约责任条款也应属无效，有事实和法律依据。三、原审判决工程款利息是以2014年12月14日宏源公司正式与第三人同禾堂公司解除施工合同次日起计算利息，完全正确。因宏源公司与第三人同禾堂公司签订的是主合同，宏源公司与上诉人***签订的是分包合同，分包合同应随主合同变更而发生变更，双方在结算工程款时，工程量的多少也是由第三人同禾堂公司2014年9月15日参与核算确认才得出的最终结算单。故工程款利息原审按照主合同解除次日起计算完全正确。综上，答辩人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。

***向一审法院起诉请求：一、请求人民法院判决二被告依法支付原告工程款591390.98元及利息(利息自2014年8月15日起按年利率6%计算,息随本清);二、请求人民法院判决二被告支付原告违约金46374.55元(以927490.98元为基数,按照5%的协议约定标准);三、本案诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定事实：2013年9月28日,被告***以被告宏源公司名义与第三人同禾堂公司签订《新县同禾堂工程施工合同》,约定由宏源公司、***承建同禾堂公司位于新县产业聚集区九龙××工业园区项目工程。2013年11月30日,被告***代表宏源公司将上述工程的办公楼转包给原告***施工建设,双方当天签订了《工程承包协议》,约定原告在工程款上让利14%。后因发包人同禾堂公司未能按照合同及时向宏源公司支付工程款,致使宏源公司未能按照合同及时向原告***支付工程款,2014年8月15日,宏源公司提出已完成同禾堂生物科技办公楼工程量结算单,结算工程价款为927490.98元。2014年9月15日,同禾堂公司盖章认可上述工程价款。同日,***向宏源公司发出违约赔偿损失退出工地的告知书。2014年12月24日,同禾堂公司与宏源公司代表***签订《协议书》,终止原工程承包合同。***至今从***和同禾堂公司共支款34.61万元,余下款项未得到偿付,引起本案诉讼。庭审中,被告***认为其向原告支付了44.61万元,另外还应扣除14%的让利,现在仍下欠原告工程款金额为35.154224万元。另查,2018年7月20日,经新县法院判决,同禾堂公司应向宏源公司支付工程款10021042.55元及利息（包含但不限于本案***完成办公楼主体项目）。以上事实有判决书、支条、合同、结算单等在卷佐证。

一审法院认为,依法成立的合同,受法律保护,并对双方均具有约束力。本案双方争议的焦点是1、被告***、宏源公司、第三人同禾堂公司下欠原告工程款的金额是多少?2、违约金及利息是否能够得到支持?3、二被告及第三人应承担何种责任?对于第一个争议焦点,1、庭审中,原告认可被告***和第三人同禾堂公司已支付34.611万元,被告***认为已支付44.61万元,双方争议的是2014年3月15日的10万元银行转账记录是否与2014年3月16日原告出具的10万元支条属于同一笔转账。因被告***提供的2014年3月15日的10万元银行转账上明确由其记载了“3月16日打条”,被告***无证据证明2014年3月16日其另外向原告支付了10万元,故,该银行转账记录与支条的10万元应认定为同一笔款项,被告***已支付的款项为34.61万元。2、被告***主张应扣除双方在《工程承包协议》中约定的原告在工程款上让利14%的金额,原告主张上述协议为无效合同,且其在工程中也无利润,不应再扣除让利。法院认为,虽然被告宏源公司、***将工程主体发包给无资质的原告***施工,《工程承包协议》应认定为无效合同。但合同中对于工程款的计价方法的约定应该作为双方工程款结算的参照。故,对于被告***主张原告应按合同约定向被告工程款让利14%的请求,法院予以支持。综上,法院认为,被告***、宏源公司欠付原告工程款为45.154224万元【各方结算总工程款927490.98元-927490.98元×14%-已支付346100元=451542.24元】。对于第二个争议焦点问题,1、对于利息问题,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理。没有约定的,按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”第二十七条:“利息从应付工程款之日开始计付。当事人付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间应视为付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付的,工程款也未结算的,为当事人起诉之日。”本案中,从原告***提供的证据来看,原告***因未按照合同约定得到工程款,未完成全部施工就撤离施工现场,未进行建设工程正式交付和竣工结算,2014年9月15日进行了工程结算,2014年12月14日,宏源公司正式与同禾堂公司解除施工合同。法院认为被告宏源公司、***应从2014年12月14日各方正式解除合同次日(2014年12月15日)起按照起诉时(2021年5月27日)同期贷款市场报价利率(年利率3.85%)的标准支付利息。关于违约金问题,因双方签订的《工程承包协议》为无效合同,违约条款无效,原告要求支付违约金的诉讼请求法院不予支持。对于第三个焦点问题,从庭审中可以查明,涉案工程系被告***以被告宏源公司名义从发包人同禾堂公司处承接工程后,以宏源公司名义将办公楼主体工程转包给原告***并签订了合同。被告***、宏源公司作为合同相对方,应承担支付工程款的义务。第三人同禾堂公司因欠宏源公司涉案工程款项10021042.55元及利息,其应对原告所诉工程款项承担支付责任。综上,依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款,《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条、第二十六条、第二十七条、第四十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七之规定,判决:一、被告***、光山县宏源建筑工程有限公司于本判决生效后六十日内向原告***支付欠付工程款45.154224万元及利息,利息从2014年12月15日起按年利率3.85%的标准计算;二、第三人新县同禾堂生物科技发展有限公司在欠付光山县宏源建筑工程有限公司工程款范围内承担支付义务。三、驳回原告***其他诉讼请求。本案诉讼费10178元,原告***承担2104元,被告***、光山县宏源建筑工程有限公司、第三人新县同禾堂生物科技发展有限公司承担8074元。公告费600元,由被告***、光山县宏源建筑工程有限公司、第三人新县同禾堂生物科技发展有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审期间，双方当事人均无新证据提交。二审查明事实与一审认定事实一致。

本院认为，光山宏源公司、***与***于2013年11月30日签订的《工程承包协议》，因违反法律强制性规定，应属无效。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十五条规定，无效的民事法律行为自始没有法律约束力，故该《工程承包协议》约定的违约责任条款亦失去效力，***认为***及宏源公司应按该协议约定承担违约责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。该《工程承包协议》虽为无效，但合同中对于工程款的计价方法的约定可作为工程款结算的参照，双方在协议中约定了***在其所承建的工程价款中让利14%，故原审对光山宏源公司及***所欠的工程款扣除14%的让利，并无不当，***上诉认为其与宏源公司及***在2014年9月15日进行工程结算时并未提及14%的让利，因该结算系***、宏源公司、***与新县同禾堂生物科技发展有限公司之间的结算，不能证明宏源公司、***对该14%的让利予以放弃，故***认为协议中让利条款应属无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。由于案涉工程并未竣工验收，一审对宏源公司及***欠付工程款的利息起算时间从宏源公司正式与同禾堂公司解除施工合同后开始计算亦无不当，***认为应从2014年9月15日双方进行工程款结算后开始计算利息的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。

综上所述，***的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6353.54元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　徐　宏

审 判 员　　邰本海

审 判 员　　胡晓峰

二〇二二年六月八日

法官助理　　任明乐

书 记 员　　张　静