长春市鸿鑫建筑工程有限公司
项城市海轮防水防腐工程有限公司与临江市林海房屋开发经营有限责任公司、长春市鸿鑫建筑工程有限公司建筑工程施工合同纠纷一案一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
吉林省靖宇县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉0622民初929号
原告：项城市海轮防水防腐工程有限公司，所在地：河南省项城市。
法定代表人：王同荣，系董事长。
委托代理人：张学山，吉林泉成律师事务所律师。
委托代理人：张学琴，女，汉族，该公司职员，住所地靖宇县。
被告：临江市林海房屋开发经营有限责任公司。所在地：吉林省临江市。
法定代表人：徐树彬，系总经理。
委托代理人：王德权，吉林学民律师事务所律师。
被告：长春市鸿鑫建筑工程有限公司，所在地：长春市二道区。
法定代表人：韩向东，系经理。
原告项城市海轮防水防腐工程有限公司与被告临江市林海房屋开发经营有限责任公司、长春市鸿鑫建筑工程有限公司建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2014年11月13日作出（2013）靖民二初字第141号民事判决书。因被告临江市林海房屋开发经营有限责任公司不服判决，上诉于吉林省白山市中级人民法院。2015年8月10日，吉林省白山市中级人民法院作出（2015）白山民二终字第187号民事裁定：撤销本院作出的（2013）靖民二初字第141号民事判决；发回本院重审。2017年1月19日、2017年7月10日本院依法另行组成合议庭，分别公开开庭对此案进行了审理。原告项城市海轮防水防腐工程有限公司（以下简称“海轮防水公司”）的委托代理人张学山、张学琴、被告临江市林海房屋开发经营有限责任公司（以下简称“林海公司”）的委托代理人王德权到庭参加诉讼。被告长春市鸿鑫建筑工程有限公司（以下简称“长春鸿鑫公司”）经本院公告传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海轮防水公司向本院提出诉讼请求：要求依法判令林海公司在欠付长春鸿鑫公司工程款限额内支付海轮防水公司防水工程款108308元。事实与理由：2009年9月20日，林海公司与靖宇县住房和城乡建设局（以下简称“城建局”）签订协议，协议约定；由林海公司为城建局在临靖宇大街建设综合楼。2009年7月31日，林海公司通过招标程序后将涉案建筑工程发包给长春鸿鑫公司，并在2009年7月28日双方签订了建设工程施工合同。2010年4月30日，长春鸿鑫公司与海轮防水公司签订防水工程承包合同，同年5月8日又签订补充协议；约定建筑面积4820平方米的防水工程由海轮防水公司承包施工，同时约定了工程价格。海轮防水公司按约定完成工程后，长春鸿鑫公司未能及时给付工程款。经多次催要后，长春鸿鑫公司代表人田繁在2010年11月26日向海轮防水公司出具证明，并承诺在20日内给付工程款，但从此以后田繁下落不明。海轮防水公司按照工商行政管理局出具的企业机档案登记的地址寻找及通过特快专递均未找到长春鸿鑫公司。林海公司作为涉案工程发包人，长春鸿鑫公司系承包人，海轮防水公司对长春鸿鑫公司尚未施工完毕工程进行施工，林海公司不可能将全部工程款支付给长春鸿鑫公司。
林海公司辩称，1、林海公司与海轮防水公司并非合同相对人，林海公司并非适格原告。2、林海公司与长春鸿鑫公司签订的建筑施工承包合同为大包工程，长春鸿鑫公司承建的工程总价款为533万元，林海公司已支付给长春鸿鑫公司工程款7574622元，现已不存在欠付长春鸿鑫公司工程款的事实。3、海轮防水公司实际施工的总价款应为79378元，涉案工程款及鉴定费用与林海公司无关。
长春鸿鑫公司未向本院提交书面答辩意见。
本案争议焦点为：1、海轮防水公司是否是本案适格原告？海轮防水公司与长春鸿鑫公司签订的建设施工合同是否合法、有效？海轮防水公司已完成涉案工程量为多少？每平方米价格是多少？长春鸿鑫公司拖欠海轮防水公司的工程价款是多少？
2、临江林海公司与长春鸿鑫公司签订的涉案工程总量为多少？长春鸿鑫公司已实际完成工程量是多少？临江林海公司已实际给付长春鸿鑫公司工程款是多少？临江林海公司现在是否欠付长春鸿鑫公司涉案工程款？欠付工程款数额为多少？
3、田繁是否系涉案实际施工人还是代表人？是否有权代表长春鸿鑫公司接收涉案工程款？
焦点1由海轮防水公司负举证责任；焦点2、3由林海公司负举证责任。
庭审中，海轮防水公司为证明自己的主张，向法庭出示了以下证据；
1、企业法人营业执照一份。证明海轮防水公司系适格原告。
2、吉林省建设工程中标通知书一份。证明涉案开标时间为2009年7月27日，招标人为林海公司，中标人为长春鸿鑫公司，代理人系白山市诚实建设工程咨询有限公司，招投标管理机构系靖宇县建设工程招投标管理办公室，涉案建筑面积为4820平方米。
3、建设工程施工合同一份。证明林海公司与长春鸿鑫公司签订了建设工程施工合同，林海公司系发包人，长春鸿鑫公司系承包人，涉案建筑面积为4820平方米。
4、防水工程承包合同、补充协议各一份。证明长春鸿鑫公司的公章与林海公司和长春鸿鑫公司签订的建设工程施工合同公章完全一致；第5条约定施工面积按实际面积计算，隔气层14元每平方米，卫生间和地下33元每平方米；补充协议约定乙方在原合同的基础上多做一层SBS防水卷材每平方米40元；甲方代表田繁，乙方代表于先。
5、城建局工地防水工程款数额统计表一份。证明海轮防水公司为长春鸿鑫公司做防水工程款为79378.00元。
6、证明一份。证明2010年11月26日，海轮防水公司向田繁索要工程款时，田繁书面承诺按协议和实际工程量计算，并定于20天内给予房屋，如房屋不能按时交付，则支付现金，证明人为马靖。
7、企业机读档案登记资料、企业法人营业执照各一份。证明依据登记资料和营业执照记载的长春鸿鑫公司住址，查无该企业。
8、特快专递、律师函及特快专递回执各一份。证明律师通过邮寄方式也没有找到该企业。
9、庭审笔录一份。证明在（2012）靖民初二字第200号案件中林海公司不认可涉案工程款数额，没有与长春鸿鑫公司结算工程款，涉案尾部工程由林海公司施工完成。
10、关于靖宇县城建局办公楼防水工程造价鉴定报告及征求意见稿各一份。证明涉案防水工程造价为108308元。
11、鉴定费收据一份。证明因林海公司不认可涉案工程价款，由海轮防水公司申请鉴定并缴纳鉴定费用5000元。
林海公司对海轮防水公司向法庭出示的以上证据分别认为：对证据1认为，不能证明海轮防水公司系适格原告；对证据2、3无异议；对证据4、5认为，林海公司并不清楚涉案防水承包合同，林海公司与长春鸿鑫公司已签订大包工程承包协议，涉案工程款应由长春鸿鑫公司给予确认结算；对证据6认为，应当由长春鸿鑫公司代表人田繁确认；对证据7、8认为，长春鸿鑫公司是否存在尚不清楚；对证据9认为，涉案工程为先行支付工程款方式结算，林海公司已多拨付工程款，长春鸿鑫公司应予返还；对证据10认为，鉴定结论不能否认海轮防水公司自认的工程款79378元；对证据11无异议。
林海公司在本院确定的举证期限届满后，向法庭提交并出示以下证据：
1、2009年7月17日收到481652元抵顶田繁工程款。
2、2009年7月31日收到456728元抵顶田繁工程款。
3、2009年8月6日收到198292元抵顶田繁工程款。
4、2009年8月6日收到102851元抵顶田繁工程款。
5、2009年8月17日收到80621元抵顶田繁工程款。
6、2009年8月25日收到90934元抵顶田繁工程款。
7、2010年9月6日收到191437元用楼房抵顶田繁工程款。
8、2009年9月20日收到193626元用楼抵顶田繁工程款。
9、2009年9月24日收到184326元用楼抵顶田繁工程款。
10、2009年10月21日收到549638元抵顶田繁工程款。
11、2009年10月21日收到5万元顶田繁车款。
12、2009年11月5日收到345332元用楼抵顶田繁工程款。
13、2010年7月20日收到410816元用楼抵顶田繁工程款。
14、2010年7月20日收到880000元用楼抵顶田繁工程款。
15、2010年7月20日收到1129369元用楼抵顶田繁工程款。
16、2009年7月26日收到60000元用毛石抵顶田繁工程款。
17、2011年1月12日汇款30万元给于华（财务人员）。
18、2011年1月13日汇款10万元给于华（财务人员）。
以上十八份收据共计5805622元。
海轮防水公司对林海公司无正当理由逾期提交的以上证据认为，林海公司支付的所谓工程款均为抵顶给了田繁个人，因建筑工程合同双方当事人是林海公司与长春鸿鑫公司，田繁只是签订合同的代表人，工程款应当支付给长春鸿鑫公司，而不是支付给田繁个人。其次、支付的工程款大部分为原材料，还有车辆。而建筑合同约定长春鸿鑫公司实行包工包料，因此，林海公司没有垫付原材料的义务。另外、工程款的结算应该由长春鸿鑫公司为林海公司出具正式收据，林海公司承认经过审计部门审计才能支付工程款。最后，根据民事诉讼证据若干规定，林海公司应当在举证期限内向法庭提交证据，逾期提交的证据视为放弃举证权利。本案经过一、二审均没有向法庭出示原始证据，据此，应视为林海公司放弃举证权利。综上，海轮防水公司对林海公司逾期出示的证据不予质证，也不对田繁出具收据的真伪性申请鉴定。
以上证据经合议庭审核认定为，对海轮防水公司向法庭出示的1、2、3三份证据均系原始书证，其内容真实，来源合法，与本案相关，故确认其证明力；对4、6两份证据因能够互佐证，本院予以采信。对证据5因并非具有相关资质部门出具的证明，缺乏有效证据予以佐证，故不予采信；对7、8两份证据与本院核实情况一致，故予以采信；对证据9因另案未进行实体判决，相关事宜未经法院确认，故不予采信；对10、11两份证据其来源形式、合法、内容真实，故确认其证明力。对林海公司向法庭出示的1-16份证据均为原始证据，因海轮防水公司拒绝进行司法鉴定，故本院予以采信；对17、18两份证据，因林海公司没有向法庭出示有效证据证实于华系长春鸿鑫公司账务人员，故不予采信。
经审理查明，2009年7月31日，长春鸿鑫公司中标林海综合楼工程，建筑面积为4820平方米、中标价格为3890400元。2009年7月28日，林海公司与长春鸿鑫公司签订建设工程施工合同，工程名称为靖宇县林海综合楼、建筑面积为4820平方米、资金来源为自筹。2009年9月20日，林海公司与城建局签订《关于临江市林海房屋开发经营有限责任公司和靖宇县建设局采取置换方式在靠山街为建设局新建办公楼的协议》，双方约定，城建局用粮食局办公楼置换同等面积的林海公司翰林雅居会馆作为办公楼（即在靖宇县靠山街建设办公楼），林海公司取得粮食局办公楼及土地的使用权。需要建工程实行招投标，工程所发生的前期工程款全部由林海公司结算。
2010年4月30日，田繁作为长春鸿鑫公司的代表人，以长春鸿鑫公司的名义将城建局办公楼的防水工程发包给海轮防水公司进行施工，并签订书面防水工程承包合同，合同加盖了长春鸿鑫公司公章及代表人田繁签字盖章。双方约定施工面积按实际面积计算，隔气层每平方米14元、卫生间和地下每平方米33元，总造价按实际平方米计算。合同生效后，长春鸿鑫公司在十日内向海轮防水公司交付四层楼房一幢，按实际面积计算，每平方米1380元；工程验收后按实际施工面积结算（扣除3%的保证金，保修期满二年无质量问题，付清全部保修款）；如有违约由违约方承担本合同总价款的20%违约金。2010年5月8日，双方又签订补充协议，海轮防水公司在原合同的基础上多做一层SBS防水卷，每平方米40元。工程完工后，田繁出具证明承诺二十天给予房屋，如房屋不能给予，则支付现金。经吉林省白山市中级人民法院委托吉林通汇工程造价咨询有限公司对涉案城建局防水工程造价进行司法鉴定，该鉴定机构于2014年4月23日作出通汇工鉴字［2014］015号鉴定报告，涉案工程造价为108308.00元。海轮防水公司缴纳鉴定费用5000.00元。林海公司逾期向法庭提交并出示的抵顶田繁工程款有效票据为5405622元。经本院释明长春鸿鑫公司应当首先承担给付海轮防水公司工程款，海轮防水公司拒绝要求长春鸿鑫公司给付工程款。庭审中，林海公司自认长春鸿鑫公司承建的工程总价款为533万元。
本院认为，海轮防水公司与长春鸿鑫公司签订的防水工程承包合同是双方当事人的真实意思表示、内容真实、合法有效。海轮防水公司按照合同的约定将涉案防水工程施工完毕，并由城建局实际使用，海轮防水公司有权主张权利，系本案适格原告。涉案工程自实际使用至今，已超过二年之久，应认定长春鸿鑫公司在合理的期限内已经不能按约定交付房屋，因此，涉案工程款应以货币的方式向海轮防水公司支付工程款。对海轮防水公司实际完成工程量的价款因经评估机构作出的结论，程序合法、内容真实，应当作为定案依据。据此，长春鸿鑫公司应支付海轮防水公司工程款108308.00元。对海轮防水公司拒绝要求长春鸿鑫公司给付工程款，只要求林海公司在欠付长春鸿鑫公司工程款的范围内支付工程款的问题。本院认为，虽然林海公司逾期向法庭提交并出示的证据系由田繁个人出具，但田繁系长春鸿鑫公司的代表人，长春鸿鑫公司在没有明确表明田繁无权接收工程款的情况下，应视为田繁有权接收涉案工程款项。林海公司逾期向法庭提交并出示的证据系案件关健性证据，本院应当组织双方当事人进行质证。并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款”。对林海公司逾期提供证据的行为予以罚款。《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”鉴于林海公司提交并出示的证据能够证实其已不欠付长春鸿鑫公司工程款，故对海轮防水公司要求林海公司在欠付长春鸿鑫公司工程款限额内支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”判决如下：
驳回原告项城市海轮防水防腐工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费100元，鉴定费5000元，公告费560元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。
审 判 长 刘 增
人民陪审员 杜雪梅
人民陪审员 曲建军
二〇一七年七月二十六日
书 记 员 李文博
