***、龙江县巨龙建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017）黑02民终2415号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1963年4月10日出生，汉族，个体，住黑龙江省齐齐哈尔市龙江县。

委托诉讼代理人：张伟，男，1974年3月21日出生，汉族，农民，住黑龙江省齐齐哈尔市龙江县。

委托诉讼代理人：田艳杰，黑龙江镇方律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：龙江县巨龙建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省龙江县。

法定代表人：耿立新，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘海宇，黑龙江苏甲仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于涛，男，1973年10月28日出生，满族，该公司职员，住黑龙江省齐齐哈尔市龙江县，

原审被告：龙江县宏发房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省龙江县。

法定代表人：刘瑜，该公司经理。

上诉人***因与被上诉人龙江县巨龙建筑工程有限责任公司（以下简称巨龙建筑公司）、龙江县宏发房地产开发有限责任公司（以下简称宏发房地产开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省龙江县人民法院(2016)黑0221民初2753号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员周虹担任审判长、审判员李颖莉、审判员王红娜组成的合议庭对本案进行了审理，书记员栾晓彤担任记录。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销一审判决，依法查明反诉事实，改判被上诉人承担工程质量责任。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院驳回反诉的事实不清，理由不符合法律规定。一审法院已经认定涉案工程存在质量问题，因为工程质量鉴定存在瑕疵，无法据此确定修复方案及维修费用，但鉴定是法院委托进行的，瑕疵不是上诉人造成的，按照法律规定，一审法院应当进行补充鉴定或重新鉴定，以查明该部分事实，并依法做出判决。一审法院现在以鉴定瑕疵为由，逃避审查反诉案件事实，草率驳回反诉请求，立而不审，即增加当事人诉累，又违背法律精神。请求二审法院纠正此错误，对反诉案件事实重新进行审查，并依法判决。二、一审法院在当事人申请的情况下未给予重新鉴定，违反法定程序。2017年5月23日一审法院对向***进行调查，说原鉴定存在重大瑕疵，是否同意重新鉴定，当时***不同意重新鉴定，但是一审法院给了***7个工作日的考虑时间。***于7日内向法院递交了同意重新鉴定的申请。但是一审法院却将该申请置之不理，仍然以第一个鉴定存在重大瑕疵为由驳回***的反诉请求。如果一审法院不想让本案重新鉴定，为什么要一再的让***申请重新鉴定呢?既然一审法院认为第一个鉴定存在瑕疵，***为了保障自己的权益才要求重新鉴定的，况且工程确实存在质量问题是被上诉人先违约。无论重新鉴定几次都是一样的鉴定结论，所以***为了配合法院工作才同意的重新鉴定，那么一审法院为什么置之不理，直接驳回***的反诉请求，本案的鉴定结论是***的反诉请求的依据，请求二审查清事实，依法改判。

龙江县巨龙建筑工程有限责任公司辩称，一、因鉴定意见未被采纳，***的反诉请求被驳回是正确的，是符合法律规定的。***反诉请求要求答辩人给付维修费6,656,954.34元，该费用的依据是黑龙江寒地建筑科学研究院做出的鉴定结论确定的数额，而一审判决既然不予采纳该鉴定意见，也就说明***的反诉请求没有相关依据来支撑，在这种情况下，一审判决必须是驳回***无依据的诉讼请求。况且***本人在上诉状中也承认，鉴定结论是其反诉请求的依据，自认的内容也说明了一审判决在不予采纳鉴定意见的情况下驳回其反诉请求是必然的。更为重要的是，同为反诉原告的龙江县宏发房地产开发有限责任公司已经明确表示放弃反诉请求，作为缺一不可的反诉一方主体的缺失，人民法院依法也不应当再继续支持反诉请求。二、一审判决不予采纳鉴定意见的认定是正确的，二审法院应当支持该认定。按照我国《民事诉讼法》第六十三条的规定，鉴定意见仅是诸多证据种类中的一种，证据必须查证属实才能作为认定事实的根据。本案中黑龙江寒地建筑科学研究院做出的鉴定意见违反法定程序，鉴定文书不严肃、应附内容混乱，鉴定意见中的内容存在重大瑕疵，违背了法定的证据真实性，所以一审判决不予采纳是正确的。另外，本案要求适用的是鉴定意见，并不是委托主体，只要是鉴定意见不符合证据的定案要求，人民法院不予采纳恰恰是认真履行审查职责的表现。难道***还能强迫法院去采纳一份程序和内容都违反法律规定的错误鉴定吗?三、是否应当重新鉴定不在***的申请，人民法院作为审判机关具有决定权。按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十一条的规定，人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。由此可见，是否需要鉴定是由人民法院来审查确定的，并不是当事人申请就一定启动鉴定程序。除此之外，作为***被挂靠的龙江县宏发房地产开发有限责任公司在一审答辩中明确表示，在工程交工时双方均表示工程验收合格，没有任何一方提出做工程质量鉴定，龙江县宏发房地产开发有限责任公司不主张在继续因工程质量鉴定问题不能结案。作为***一方的真正有开发资质的开发单位不同意继续鉴定，所以对于***内部都不统-的意见，人民法院没有组织原、被告双方重新鉴定是正确的，即是符合事实和法律规定的。综上所述，答辩人恳请二审法院考虑的是龙江县宏发房地产开发有限责任公司并没有启动上诉程序，而抛开该公司的***来说，其连开发资质都没有，更没有提出质量问题的权利，还何来的请求二审法院改判让答辩人承担工程质量责任之诉求呢。所以答辩人希望二审法院驳回***的无理请求，对一审判决予以维持。

龙江县宏发房地产开发有限责任公司未答辩。

龙江县巨龙建筑工程有限责任公司向一审法院起诉请求：1.二被告给付拖欠的龙江县头站乡供销花园1号至4号楼工程款2,269,427.23元、利息433,890.73元，合计2,703,317.96元；2.诉讼费由二被告承担。

一审法院认定事实：***系龙江县头站乡供销社职员，其挂靠于宏发房地产开发公司。2010年6月19日，二被告将“龙江县头站乡供销花园”工程发包给巨龙建筑公司承建，双方签订了《建设工程施工合同》和《施工合同补充协议》，主要约定：1.工程范围为供销花园1号楼至4号楼及车库；2.工程价格为19,828,840元；3.开工时间2010年6月20日、竣工时间2010年11月30日；4.工程竣工验收合格后工程款结清95%，预留5%质量保证金，一年后全部结清。

2010年11月30日，“龙江县头站乡供销花园”工程竣工。经建设单位组织施工、监理、勘察、设计单位核验，该工程取得《竣工工程验收报告》，验收结论为该工程质量符合国家有关标准和设计要求。经双方结算工程总造价为18,821,374元，至今尚欠工程款1,663,826.51元未能给付。

经查，该工程交付使用后，双方就车库地面下陷、屋面渗漏、裂缝及未完工工程施工等问题多次协商。后经龙江县巨龙公司宏建分公司委托，齐齐哈尔市房屋安全管理鉴定站对供销花园2号楼质量进行鉴定，鉴定结论为：龙江县头站乡供销花园2号楼4单元202室、5单元302室内钢筋混凝土梁裂缝为受力裂缝，不满足《民用建筑可靠性鉴定标准》GB50292-1999中表4.2.5的规定，影响该处房屋使用安全，应对其采取加固处理，楼板裂缝为非受力裂缝，不影响房屋整体安全使用。

案件诉讼过程中，依据***申请，法院委托黑龙江省寒地建筑科学研究院对涉案工程质量进行司法鉴定，鉴定意见为：1.头站乡供销花园1-4号楼屋面及檐沟构造、基础墙体及室内采暖地面保温材料、水暖及消防工程、塑料窗、瓦房车库的电照、消防和水暖系统等分布分项工程，未全部按设计要求施工，其施工质量不符合相关规范要求。2.按建议修复方案，所需修复费用为6,656,954.34元（详见《头站乡供销花园工程修复工程费用表》）。经审查，司法鉴定意见书附件《头站乡供销花园工程修复工程费用表》中未附带3号楼、4号楼的维修工程费用计算表。另查明，司法鉴定过程中，鉴定人马某1未向法院送达鉴定意见书的情况下，单方通过QQ邮箱给巨龙建筑公司发送了未加盖公章的鉴定意见书（电子版）。经巨龙建筑公司申请，司法鉴定人马某22017年4月12日出庭质证，庭审中，马达对其与巨龙建筑公司负责人的通话录音内容无异议，其对《头站乡供销花园工程修复工程费用表》中缺失3号楼、4号楼的维修工程费用计算表，及其未经法院给巨龙建筑公司发送未加盖公章的电子版鉴定意见书的行为未能作出合理性解释。

再查明，龙江县头站乡供销花园工程施工时，***向龙江县建设工程质量监督站交付质量保证金59.5万元，2011年8月16日，巨龙建筑公司支取了35万元用于抵顶工程款，剩余24.5万元。

一审法院经审理认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》和《施工合同补充协议》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按约定履行。涉案工程已于2010年11月验收并交付使用至今，***应按照约定支付工程款，并应按照法律规定支付逾期付款利息，庭审中，双方对未付工程款数额无异议，本院予以确认。宏发房地产公司是***的挂靠单位，其收取了开发管理费，应对***负连带清偿责任。根据庭审证据显示，涉案工程存在质量问题属客观存在，竣工验收合格证明不能对该客观事实形成有效对抗，故***申请对工程质量作司法鉴定符合法律规定，巨龙建筑公司根据验收合格进行抗辩的理由不能成立。但因司法鉴定过程中违反了法定程序，且鉴定意见书内容存在重大瑕疵，本院对黑龙江省寒地建筑科学研究院出具的司法鉴定意见不予采纳，其导致涉案工程的修复方案及维修费用具有不确定性，故本案对***的反诉请求不予支持。根据宏发房地产公司的书面答辩意见及其出具的“情况说明”，可以认定其放弃了反诉请求，对此本院予以确认。鉴于涉案工程存在的质量问题目前不能整改、修复，故该工程的质量保证金暂不予返还，应从未支付的工程款数额中予以扣除。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、***于本判决生效之日起15日内支付龙江县巨龙建筑工程有限责任公司工程款1,418,826.51元，并以前述本金为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2010年12月1日起延续计算至本判决确定的自动履行期限内的实际给付之日止；二、龙江县宏发房地产开发有限责任公司对***负连带清偿责任；三、驳回龙江县巨龙建筑工程有限责任公司其他的诉讼请求；四、驳回***的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费28,427元，由龙江县巨龙建筑工程有限责任公司负担13,508元，由***负担14,919元；保全费5,000元、反诉费58,399元、鉴定费260,000元均由***负担。

本院二审期间，***提出龙江县头站乡供销花园工程施工时，***以宏发房地产公司的名义向龙江县建设工程质量监督站缴纳了质量保证金59.5万元，巨龙建筑公司从龙江县建设工程质量监督站已将该质量保证金及利息全部支取。另查明，***已将供销花园1号至4号楼出卖，车库部分出售或他人使用。本院对原审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，***与宏发房地产开发公司系挂靠关系，***为实际开发人。2010年6月19日，宏发房地产开发公司将“龙江县头站乡供销花园1号至4号楼及车库”工程发包给巨龙建筑公司承建，双方签订了《建设工程施工合同》和《施工合同补充协议》，该合同是双方当事人真实意思表示，不违反国家法律、法规的强制性规定，合同合法有效。

由于该工程巨龙建筑公司施工完毕，已于2010年11月份验收并交付使用，且经双方结算，对尚欠的工程款数额双方无异议，故***作为该工程的实际开发人应按照合同约定支付给巨龙建筑公司工程款。宏发房地产开发公司是***的挂靠单位，其收取了开发管理费，应对***尚欠的工程款负连带清偿责任。

关于巨龙建筑公司主张该工程欠款的利息是否支持的问题。

由于该工程交付使用后，双方就对车库地面下陷、屋面渗漏、裂缝及未完工程施工等问题多次协商过。后经龙江县巨龙公司宏建分公司委托，齐齐哈尔市房屋安全管理鉴定站对供销花园2号楼质量进行鉴定，鉴定结论为：龙江县头站乡供销花园2号楼4单元202室、5单元302室内钢筋混凝土梁裂缝为受力裂缝，不满足《民用建筑可靠性鉴定标准》GB50292-1999中表4.2.5的规定，影响该处房屋使用安全，应对其采取加固处理，楼板裂缝为非受力裂缝，不影响房屋整体安全使用。因巨龙建筑公司未对该楼的质量问题进行修复，该工程客观上确实存在质量问题，且双方对于工程质量问题一直存有纠纷未解决，因此***未给付工程欠款是有原因的，因此巨龙建筑公司主张***给付该工程欠款的利息不应支持。

关于***反诉提出该工程质量的问题。由于宏发房地产开发公司在答辩意见及其出具的“情况说明”中明确表示其放弃了反诉请求，因此本案的反诉人应为***。

虽然根据庭审证据显示，涉案工程确实存在质量问题，但供销花园1号至4号楼及车库已经实际出售，购房人入住多年，并办理了房屋产权手续，现该产权人已经发生变化，***对该工程质量亦未进行维修，因此***作为本案反诉原告主体不适格，应对***的反诉予以驳回。但原审法院考虑本案的实际情况，即鉴于涉案工程存在的质量问题目前不能整改、修复，判决该工程的质量保证金暂不予返还，应从未支付的工程款数额中予以扣除的处理是正确的。根据双方签订的补充合同约定，应预留5%质量保证金。由于***以宏发房地产公司的名义在龙江县建设工程质量监督站缴纳了质量保证金59.5万元（小于双方合同约定的质量保证金数额），应视为其认可质量保证金为59.5万元，因此一审判决仅预留24.5万元质量保证金不予返还欠妥，应按照59.5万元预留质量保证金较为适宜。为了该楼房产权人的利益能够得到保障，如果产权人提出楼房维修，可由***或宏发房地产开发公司用该质量保证金对该工程质量出现的问题（在巨龙公司施工中出现质量问题的责任范围内）进行维修（维修期限为在本判决发生法律效力后1年内），质量保证金可多退少补，可另行主张权利。

另外，在一审审理过程中，***委托黑龙江省寒地建筑科学研究院对该工程质量进行鉴定，但因司法鉴定过程中违反了法定程序，且鉴定意见书内容存在重大瑕疵，其导致涉案工程的修复方案及维修费用具有不确定性。且一审庭审时，司法鉴定中心派马达到庭接受咨询，马达对其与巨龙建筑公司负责人的通话录音内容无异议，其对《头站乡供销花园工程修复工程费用表》中缺失3号楼、4号楼的维修工程费用计算表及其未经法院给巨龙建筑公司发送未加盖公章的电子版鉴定意见书的行为未能作出合理性解释。因此原审法院对黑龙江省寒地建筑科学研究院出具的司法鉴定意见不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条及相关法律解释规定，因该鉴定存在重大瑕疵而不被采用，故鉴定费予以退回。

综上，***的上诉请求合理部分，本院予以支持；不合理的请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：

一、维持黑龙江省龙江县人民法院(2016)黑0221民初2753号民事判决第二项、第三项。

二、撤销黑龙江省龙江县人民法院(2016)黑0221民初2753号民事判决第四项。

三、变更黑龙江省龙江县人民法院(2016)黑0221民初2753号民事判决第一项为***于本判决生效之日起15日内支付龙江县巨龙建筑工程有限责任公司工程款1,068,826.51元。

四、驳回***反诉的起诉。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费28,427.00元，由龙江县巨龙建筑工程有限责任公司负担13,508.00元，由***负担14,919.00元；保全费5,000.00元，由***负担。一审反诉费58,399.00元、鉴定费260,000.00元予以退回；二审案件受理费75,968.50元，由***负担17,569.50元，剩余58,399.00元予以退回。

本判决为终审判决。

审判长　周　虹

审判员　王红娜

审判员　李颖莉

二〇一八年四月十六日

书记员　栾晓彤